Daiane dos Santos Kipp, assistida por seu pai, propôs ação contra Hospital Independência Ltda. Ela baixara ao Hospital por ordem de médico que utilizava suas instalações. Enquanto aguardava, veio a sofrer a Síndrome de Wolkmann. Sem o devido atendimento médico, veio a sofrer danos que motivaram o pedido de indenização.

O Tribunal afirmou a ilegitimidade passiva do Hospital: 'A responsabilidade objetiva do prestador de serviços é restrita aos atos de seus prepostos e neste conceito não se incluem os médicos que prestam serviços autônomos.' (TJRGS, 3o Grupo de Câmaras Cíveis, Embargos Infringentes n. 599470804, Carlos Alberto Bencke, relator, j. 5.11.99. :Ajuris, Porto Alegre (77): 693-9, mar/2000).

Em outro caso, anulou-se processo penal por ilegitimidade passiva do réu: 'Demonstrado não ser o requerente o autor do crime pelo qual foi condenado e sim seu irmão, que se fez passar por aquele. Anulado o processo :ab initio para reconhecer-se a ilegitimidade passiva do requerente para responder à ação penal. Revisão julgada procedente por maioria.' (TJRGS, Terceiro Grupo Criminal, Revisão Criminal n. 70000031252, Alfredo Foerster, relator para o acórdão, j. 17.9.99. :Ajuris, Porto Alegre (77): 822-4, mar/2000).

Tanto no processo civil quanto no penal, pode-se destacar a legitimação para a causa como questão relativa ao endereçamento da ação: a ação está sendo movida contra quem efetivamente praticou o crime? A ação de indenização está sendo movida contra quem legalmente responde pelo dano?

Evidentemente, tais questões não são processuais. São questões relativas à :res in iudicio deducta, ou seja, ao objeto do processo.

Suposta a existência da categoria intermediária das condições da ação, pergunta-se: as questões relativas à autoria do crime e a responsabilidade pelos danos, isto é, as questões relativas à legitimidade, podem ser havidas como distintas do mérito, isto é, relativas às condições da ação?

Certamente posso afirmar que o Ministério Público não tem ação contra quem não praticou o crime, assim como posso afirmar que o autor de ação de indenização é carecedor de ação contra quem não responde pelo dano. Mas, observe-se: em ambos os casos, estarei a confundir ação com direito subjetivo. O Ministério Público não tem ação, porque o Estado não tem o direito de punir: o autor do pedido é carecedor de ação, porque não tem direito a obter indenização do réu.

Ora, nada melhor caracteriza o mérito do que a afirmação ou negação da existência do direito afirmado pelo autor.

Assim, em ambos os casos, melhor teria andado o Tribunal se tivesse simplesmente absolvido o réu. Isso não impediria o Ministério Público de mover ação contra o verdadeiro criminoso, nem impediria a autora de mover ação contra o médico. E teria a vantagem de deixar clara a força de coisa julgada da decisão proferida.