Sumário: 1. Considerações iniciais. 2. A recorribilidade das decisões interlocutórias na nova sistemática processual civil. 3. Hipóteses de cabimento do recurso de Agravo de Instrumento. 3.1. Cabimento de mandado de segurança em relação a decisões interlocutórias não recorríveis de imediato. 4. Procedimento do Agravo de Instrumento. 4.1. Requisitos da petição recursal no Agravo de Instrumento. 4.2. Forma de interposição e formalidades complementares. 4.2.1. Comprovação da interposição do Agravo de Instrumento perante o juízo de primeiro grau. 4.3. Processamento e julgamento do Agravo de Instrumento. 5. Considerações finais. Referências Bibliográficas.

1. Considerações inicias

A nova Codificação Processual Civil traz uma série de novidades que proporcionam verdadeira dobra histórica na forma de atuação jurisdicional brasileira, propondo diferentes paradigmas para a prática da prestação jurisdicional, com foco na efetividade e celeridade, sem descuidar da necessidade de observância da boa técnica.

O âmbito recursal é um dos setores do direito processual que recebeu maior atenção do codificador, passando por profundas transformações, com a extinção de algumas formas recursais e modificações em seus princípios e procedimentos.

O presente ensaio se dedica à análise do recurso de agravo de instrumento, que foi remodelado pela Codificação Processual de 2015, ingressando em um novo capítulo de sua tumultuada evolução[2], alterando as suas hipóteses de cabimento.

O recurso de Agravo representa uma das formas de impugnação de decisão judicial mais destacada em nosso sistema processual, o que decorre da ampla dimensão que assume, atuando em momentos diversos da prestação jurisdicional. Assim, o nosso escopo é a análise da formatação normativa que lhe foi atribuída na recente Codificação, onde vem regulado entre os artigos 1.015 a 1.020.

2. A recorribilidade das decisões interlocutórias na nova sistemática processual civil

A lógica recursal implementada pela nova legislação processual inova ao consolidar o princípio da irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias, ou, se visto de outro ângulo, da recorribilidade postergada, ou, ainda, na expressão de Cassio Scarpinella Bueno, do princípio da recorribilidade temperada das interlocutórias[3]. O modelo adotado extinguiu a figura do agravo retido reformulou as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, abandonando a técnica da adoção da cláusula aberta, que permitia a sua utilização para impugnar decisões suscetíveis de causar à parte lesão grave e de difícil reparação.

Nesta linha, o novo Código de Processo Civil inaugura sistemática inovadora sobre o tratamento recursal das decisões interlocutórias, consagrando a sua recorribilidade, que poderá ocorrer de forma postergada, na oportunidade da apelação ou contrarrazões de apelação, como preliminares destas, ou de imediato, por meio do recurso de agravo de instrumento. De forma perspicaz, José Miguel Garcia Medina observa que 'o CPC/2015 não considerou o conteúdo para distinguir as hipóteses de cabimento de agravo de instrumento e de apelação: assim, p. ex., pode haver decisões interlocutórias que versem sobre o mérito e são agraváveis e decisões interlocutórias relacionadas a questões processuais, por não poderem ser impugnadas em agravo de instrumento, poderão sê-lo em apelação'[4].

A extinção do agravo retido, por consequência natural, também pôs fim a possibilidade do relator na análise do cabimento do agravo de instrumento, determinar a sua conversão na modalidade retida. Logo, não sendo caso de cabimento do agravo de instrumento, a solução será a sua não admissão, com a sua negativa de seguimento mediante decisão monocrática do relator. É de se notar que na dinâmica da legislação revogada, como não havia viabilidade recursal em relação à decisão que determinasse a concessão de agravo de instrumento em retido, abria-se espaço para a possibilidade de impetração de mandado de segurança em relação a este ato jurisdicional do relator, o que contava, inclusive, como aval do Superior Tribunal de Justiça[5].

3. Hipóteses de cabimento do recurso de Agravo de Instrumento

No esquadro apresentado pela recente Codificação Processual, o agravo de instrumento é a técnica recursal adequada para impugnação às decisões interlocutórias de primeira instância, nos casos expressamente consignados em lei.

Diversamente do modelo adotado pela codificação processual anterior, o novo Código de Processo Civil optou por identificar com maior precisão as hipóteses de cabimento do recurso de Agravo de Instrumento, indicando em seu artigo 1.015, que esta forma recursal será adequada para impugnar as decisões interlocutórias que versem sobre[6]: (a) tutela antecipada, (b) mérito do processo, como ocorre no caso de julgamento antecipado parcial de mérito[7], (c) rejeição da alegação de convenção de arbitragem, (d) o incidente da desconsideração de personalidade jurídica, (e) rejeição do pedido de gratuidade de justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação, (f) exibição ou posse de documento ou coisa, (g) exclusão de litisconsórcio, (h) rejeição do pedido de limitação de litisconsórcio, (i) admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros, (j) concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução, (l) redistribuição do ônus da prova[8] e (m) nos demais casos referidos em lei. O parágrafo único deste dispositivo legal prevê a possibilidade de manuseio do Agravo de Instrumento para atacar decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.

A legislação esparsa é pródiga em exemplos de autorização específica de utilização do agravo de instrumento, que terá oportunidade, dentre outros casos de destaque, de servir para impugnar decisão sobre liminar em mandado de segurança, que recebe a petição inicial da ação por ato de improbidade administrativa e aquela que decreta a falência.

Analisando as hipóteses previstas na legislação, Guilherme Rizzo do Amaral anota que as decisões passíveis de ensejarem o recurso de agravo podem estar simplesmente vinculadas à determinada matéria indicada no texto legislativo, enquanto outras somente serão passiveis de recurso imediato quando tiverem conotação negativa explicando: 'no primeiro grupo, encontram-se as decisões sobre tutela provisória, sobre o mérito (quando interlocutória, é claro), sobre o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, sobre a exibição ou posse de documento ou coisa, sobre inadmissão ou inadmissão de intervenção de terceiros, sobre concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução e sobre a distribuição do ônus da prova', enquanto 'no segundo grupo , encontram-se a decisão de rejeição da alegação de convenção de arbitragem, de rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento de pedido de sua revogação, de exclusão de litisconsorte, de rejeição de pedido de limitação de litisconsórcio'[9]. É relevante destacar que nestes últimos casos, não se admite interpretação extensiva, de forma de que as decisões em sentido contrário, ou seja, de caráter positivo, não admitirão a impugnação via recurso de agravo de instrumento, v. g., quando for deferido pedido de gratuidade judiciária ou permitido o ingresso de litisconsorte, casos que vigorará a regra da irrecorribilidade em separado, ficando a viabilidade de impugnação postergada para ser levantada em preliminar de eventual recurso de apelação (ou de suas contrarrazões).

A adoção do modelo de restringir os limites do agravo de instrumento a apenas algumas hipóteses taxativamente consignadas pelo legislador já vinha sendo postulado por parte da doutrina na vigência da Codificação de Buzaid. Tereza Arruda Alvim Wambier, ao comentar sobre uma das reformas experimentadas pelo Código de Processo Civil anterior, postulava expressamente a adoção do modelo restritivo do agravo de instrumento, defendendo que 'poderia ter optado, o legislador da reforma, por ter restringido o campo de cabimento do recurso de agravo a algumas interlocutórias, já que se comentava não ser conveniente que toda e qualquer interlocutória fosse recorrível como era no regime anterior e continua sendo no sistema atual'[10]

A postura legislativa estabelece, portanto, tábua restrita de situações ensejadoras do agravo de instrumento. É um rol taxativo, porém não exaustivo, eis que ao final da listagem indicada no art. 1.015 há a inserção de cláusula geral possibilitando a previsão normativa de outras hipóteses de cabimento desta espécie recursal. Neste contexto, Alexandre Freitas Câmara adverte: 'a existência de um rol taxativo não implica dizer que todas as hipóteses nele previstas devam ser interpretadas de forma literal ou estrita', explicando: 'é perfeitamente possível realizar-se, aqui – ao menos em alguns incisos, que se valem de fórmulas redacionais mais 'abertas' –, interpretação extensiva ou analógica'[11].

A escolha legislativa expressa nitidamente o escopo de restrição das hipóteses de recorribilidade imediata das decisões interlocutórias e, por consequência, de redução da extensão de utilização de recurso de agravo de instrumento. Flávia Pereira Hill elogiou este modelo, destacando que, na sua visão, 'a previsão expressa das hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento torna a questão mais clara, evitando os entendimentos jurisprudenciais díspares que atualmente circundam a avaliação da presença dos requisitos legais para o cabimento do agravo de instrumento'[12]. De outra banda, em sentido oposto, Luis Alberto Reichelt oferece duras críticas ao codificador de 2015, argumentando: 'imaginar que o agravo de instrumento somente é cabível nas hipóteses previstas em lei, de modo a fazer com que fosse incabível qualquer insurgência pela parte prejudicada por uma decisão judicial pela simples ausência de previsão legal, é uma violação direta a um direito humano e fundamental', arrematando: 'um novo Código de Processo Civil somente mostra-se justificado se ele traz progresso e não retrocesso do ponto de vista da inafastabilidade do controle jurisdicional'[13].

Não há como deixar de concordar com as críticas levantadas pelo jusprocessualista, pois a concretização do ideal de processo justo passa pela necessidade de reconhecimento da grandeza e importância categórica do postulado constitucional de efetivo acesso à prestação jurisdicional, com a garantia de que toda lesão – ou ameaça de lesão – a direito receba o devido processo legal no sentido máximo de sua expressão, com contraditório efetivo e tempestivo, no qual as decisões judiciais são passíveis de controle imediato[14]. Porém, dentro do modelo desenhado pelo codificador processual de 2015, acreditamos que a prática pretoriana vai se mostrar refratária à aplicação do agravo de instrumento para além das hipóteses fixadas em lei. Depõe a favor desta orientação a não repetição da cláusula, contida no código revogado, que ao dispor sobre as decisões interlocutórias de primeiro grau capazes de gerar lesão grave e de difícil reparação, permitia a sua recorribilidade imediata, por meio do recurso de agravo de instrumento. O caráter nitidamente proposital da mudança legislativa, especificamente neste ponto, anuncia o seu destino.

3.1. Cabimento da utilização de Mandado de Segurança em relação às decisões interlocutórias não recorríveis de imediato

A inovação trazida pela Codificação Processual, no sentido de restringir em muito as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento acarreta o inevitável questionamento sobre a viabilidade de utilização de alguma forma alternativa para atacar as decisões interlocutórias não recorríveis de imediato, nos casos em que não for adequado se aguardar até o momento da apelação para impugná-las. Mais pontualmente, questiona-se sobre o cabimento da interposição do Mandado de Segurança em relação a estas decisões judiciais[15].

A Lei nº 12.016/2009, que regula o procedimento do Mandado de Segurança, prevê em seu artigo 5º a viabilidade de seu manuseio como mecanismo apto a atacar decisões judiciais que venham a ferir direito líquido e certo e que não sejam passíveis de serem impugnadas por meio de recurso com efeito suspensivo. No mesmo sentido é o enunciado da súmula nº 267 do Supremo Tribunal Federal, dispondo 'não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição'. Rigorosamente as decisões interlocutórias são recorríveis, sendo algumas passíveis de impugnação imediata e as demais mediante impugnabilidade remota[16], na oportunidade da apelação ou das contrarrazões a esta espécie recursal. Porém, se determinada decisão interlocutória que não se enquadra nas estreitas hipóteses autorizadoras do recurso de agravo de instrumento, poderá ser ensejadora de lesão grave e de difícil reparação à parte, tornando inaceitável que se lhe imponha aguardar até a decisão final do feito para vir a impugná-la. Nestes casos o uso do Mandado de Segurança se impõe como forma de instrumentalização da obrigatoriedade de prestação jurisdicional.

Nesta linha são as lições esposadas por Gilberto Gomes Bruschi, a afirmar: 'havendo relevância e urgência, tornando necessária a primordial revisão pelo tribunal e não havendo como se aguardar análise do recurso de apelação pelo tribunal (v.g. decisão eu indefere a alegação de incompetência relativa) ou, ainda, quando a decisão tornar impossível a interposição de apelação (v.g. decisão que inadmite os embargos de declaração mercê de sua intempestividade), surgiria ao menos numa primeira análise, o cabimento do mandado de segurança' [17].

José Miguel Garcia Medina, após manifestar sua simpatia em relação à utilização do mandamus nos casos de não cabimento de agravo de instrumento quanto à decisão interlocutória, sempre que se demonstra a inutilidade do exame do ato acoimado de ilegal apenas por ocasião do julgamento da apelação, oferece como exemplo a hipótese em que o magistrado venha a ilegalmente indeferir pedido de carga dos autos formulado por advogado, onde a irrecorribilidade imediata acarreta inequívoco risco de grave prejuízo à parte, dando ensejo à utilização do writ mandamental[18].

A nova legislação acaba por impor este caminho do manuseio do remédio constitucional do mandado de segurança como instrumento necessário para a garantia de efetivação do devido processo legal, para se viabilizar, assim, a adequada prestação jurisdicional. A solução é lamentável e representa retrocesso na evolução das técnicas de prestação da tutela jurisdicional, estimulando a vulgarização da utilização de medida que deveria ser resguardada para situações extremas e propiciando o que Ernesto José Toniolo designou de desordem ao sistema recursal[19].

4. Procedimento do Agravo de Instrumento

4.1. Requisitos da petição recursal no Agravo de Instrumento

Conforme indica o artigo 1.016 da nova Codificação Processual, a petição do recurso de Agravo de Instrumento deverá ser dirigida ao órgão jurisdicional competente para o seu conhecimento e julgamento (Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal).

A petição recursal deverá conter (a) o nome das partes. (b) a exposição do fato e do direito, (c) as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão e próprio pedido e (d) o nome e endereço completo dos advogados do processo.

Na interposição do recurso de Agravo de Instrumento deverá haver o cuidado de formação adequada do instrumento, atendendo-se ao comando constante do artigo 1.017 do novo Código Processual[20], contendo obrigatoriamente cópia da petição inicial e da contestação, da petição que ensejou a decisão agravada, da própria decisão agravada, da decisão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado[21]. Na inexistência de algum desses documentos obrigatórios o advogado do declarante deverá formular declaração expressa neste sentido, sob pena de sua responsabilidade pessoal.

Além dos documentos tidos como obrigatórios, a petição do recurso de Agravo de Instrumento também poderá contar com os chamados documentos úteis ou peças essenciais à compreensão da controvérsia[22], consubstanciados nas peças processuais do feito originário que o agravante reputar relevantes para a adequada compreensão da matéria pelo órgão jurisdicional que irá julgá-lo. Se realizarmos a comparação do novo modelo processual com o anterior, constatamos de plano que a sistemática nova apresenta rol bem mais completo de documentos que obrigatoriamente devem ser utilizados para a formação do instrumento, o que tornam a mais rara a necessidade do agravado anexar outras peças além daquelas ali indicadas. Porém, as peculiaridades do caso concreto é que irão orientar o recorrente neste procedimento. Esse aspecto não passou despercebido por Gilberto Gomes Boschi, apontando: 'o rol mais completo do CPC/2015 faz com que praticamente se torne desnecessária a juntada de qualquer outra peça do processo, mas isso não pode ser interpretado de forma infalível, já que, a depender do caso concreto será necessário, à exata compreensão dos magistrados no tribunal, o traslado de outra(s) peça(s) do processo, ato que se encartaria no inc. iii do mesmo art. 1.017 (v.g. contrato com cláusula abusiva juntado como documento capaz de ensejar uma tutela de urgência indeferida pelo juiz de primeiro grau)'[23].

A peça exordial do recurso também se fará acompanhar da comprovação do respectivo preparo, quando devido, de acordo com os valores constantes das tabelas publicadas pelos respectivos tribunais.

Conforme expressamente estabelece o § 5º do Código de Processo Civil de 2.015, em sendo eletrônico os autos do processo, fica dispensada a formação do instrumento, porém é facultado ao recorrente anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia.

Efetivando o ideal de simplificação e instrumentalização dos recursos o novo Código de Processo Civil estabelece que no caso de ausência de alguma documentação devida, ou mesmo na presença de algum vício, o relator, ao despachar o recurso e antes de considera-lo inadmitido, concederá o prazo de cinco dias para que o recorrente realize a complementação da documentação necessária para o conhecimento do recurso ou sane o vício em questão (artigo 932, § único)[24]. A previsão em questão não deve ser compreendida como uma faculdade do relator, mas sim como um direito recorrente, de concretização, portanto, impositiva. Tal inovação é um golpe certeiro na perniciosa jurisprudência defensiva, tão utilizada pelos tribunais para criar óbices à fluidez dos recursos em direção ao julgamento de seu mérito.

4.2. Forma de interposição e formalidades complementares

O recurso de agravo de instrumento será interposto no prazo de quinze dias (úteis), contados da intimação da decisão recorrida.

Especificamente sobre a forma de interposição o § 2º do artigo 1.017 estabelece que o agravo de instrumento poderá ser interposto por (a) protocolo realizado diretamente no tribunal competente para julgá-lo, (b) protocolo realizado na própria comarca, seção ou subseção judiciárias, perante o cartório ou secretaria da vara judicial onde tramita o processo em que a decisão impugnada foi proferida, cabendo a serventia providenciar a remessa do recurso ao tribunal competente, (d) postagem, sob registro, com aviso de recebimento, endereçada ao tribunal competente e (d) transmissão de dados fax-símile. Nesta última modalidade há a necessidade de protocolo da petição original e respectivos documentos perante o órgão competente, no prazo de cinco dias, contados do término do prazo recursal pertinente[25]. Na transmissão de dados será suficiente a apresentação da petição recursal, acompanhada das respectivas razões desenvolvidas para produzir o provimento do recurso. As demais peças que formarão o instrumento – obrigatórias ou facultativas – serão juntadas na oportunidade da oferta da via original do recurso no protocolo competente. A codificação ainda abre a possibilidade de a lei vir a fixar forma diversa de interposição.

4.2.1. Comprovação da interposição do recurso de agravo de instrumento perante o juízo de primeiro grau

A nova legislação processual, repetindo o sistema anterior, impõe ao agravante – nos processos físicos – a realização da juntada aos autos de primeiro grau, de cópias da petição do agravo de instrumento, do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que instruíram o recurso. O prazo para a realização desta providência é de três dias, contados da interposição do agravo de instrumento. O objetivo deste procedimento é, precipuamente, provocar a realização de juízo de retratação pelo julgador de primeiro grau, o que, em sendo realizado de forma positiva, acarretará, inevitavelmente, prejudicado o recurso interposto em relação à decisão interlocutória.

O descumprimento desta exigência poderá ser arguido e provado pela parte agravada, acarretando o não conhecimento do recurso. Não há na legislação indicação expressa no sentido do momento oportuno para a arguição do descumprimento da referida formalidade. Gilberto Gomes Boschi indica que tal alegação deverá ser formulada por ocasião da resposta do agravado, sendo tal prazo de caráter preclusivo[26].

A dicção legislativa indica que não bastará a mera arguição da omissão da comprovação da interposição do agravo de instrumento ao juízo originário, sendo exigível também a sua comprovação, que poderá ser demonstrada por meio de certidão expedida pelo órgão de jurisdição da causa.

Cabe ressaltar que a não comprovação da interposição do recurso de agravo de instrumento ao juízo recorrido somente acarretará a inadmissão desta impugnação recursal, pela perda superveniente do objeto, se houver iniciativa da parte recorrida, com a devida comunicação ao relator. Portanto, não poderá haver o seu reconhecimento ex officio. A provocação do relato, no caso, é indispensável.

A perda de objeto do agravo de instrumento, em função da retratação do juízo recorrido, poderá ser verificada de forma total ou parcial, de acordo com a extensão assumida pelo juízo de retratação realizado. Nesta última hipótese o recurso de agravo de instrumento continua íntegro no seu regular processamento, havendo tão somente a restrição do seu conteúdo. Porém, se a retratação foi integral, envolvendo toda a matéria recorrida do agravo de instrumento, a inadmissão deste é impositiva, mas não deixa de permitir que a outra parte do processo originário venha a interpor novo agravo de instrumento, agora em relação à decisão proferida no juízo de retratação.

4.3. Processamento e julgamento do Agravo de Instrumento

O processamento do recurso de Agravo de Instrumento vem regulado no artigo 1.016 da nova Codificação Processual.

Recebido o recurso no Tribunal, este deverá ser imediatamente distribuído, cabendo ao relator verificar a sua regularidade formal e determinar, se for o caso, a prática dos atos de saneamento de eventuais vícios.

Não havendo defeitos formais, o relator, então, analisará se o caso permite a realização do julgamento monocrático liminar. As hipóteses do julgamento singular pelo relator estão elencadas nos incisos III e IV do artigo 930 do Código de Processo Civil de 2015, a saber: (a) quando o recurso for inadmissível, prejudicado, ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida e, (b) para negar provimento a Agravo de Instrumento contrário a entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo próprio tribunal competente para apreciação do recurso em questão, ou contrariar acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento de recursos repetitivos, ou ainda a entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.

De pronto constata-se distanciamento da nova Codificação Processual em relação à atual, pois deixa de existir, tanto para o agravo de instrumento, quando para os demais tipos de recursos, a possibilidade de o relator valer-se do julgamento monocrático quando o recurso se mostrar manifestamente improcedente. Nas palavras de Alexandre Freitas Câmara 'com o novo CPC, portanto, só haverá julgamento monocrático de mérito do recurso quando este versar sobre matéria a cujo respeito já existia entendimento firmado em precedente vinculante'[27].

Os julgamentos em regime de recurso especial ou extraordinário repetitivo, no incidente de resolução de demandas repetitivas e no incidente de assunção de competência possuem caráter vinculante, o que legitima o relator a proceder ao julgamento monocrático, aplicando o precedente.

Porém, cabe frisar que a previsão é tão somente sobre a força do precedente e por consequência, a sua aplicação é impositiva, sendo, portanto, vedado ao relator valer-se do julgamento monocrático quando entender que a questão posta em juízo não se enquadra no precedente paradigma (distinguishing) ou mesmo decidir de forma singular para opor-se ao precedente[28].

Vencida a etapa inicial da verificação dos requisitos de admissão recursal e não sendo caso de julgamento monocrático, caberá ao relator, em havendo pedido neste sentido, analisar a viabilidade de atribuição de efeito suspensivo ao recurso ou de deferimento de tutela antecipada recursal.

O efeito suspensivo em Agravo de Instrumento está relacionado aos casos de decisão interlocutória de conteúdo positivo, ou seja, que tenha deferido algo, como, v.g., tenha deferido pedido de antecipação de tutela postulado no primeiro grau de jurisdição. O que se busca que é exatamente suspender os efeitos da decisão recorrida, evitando a sua efetivação, pelo menos enquanto não for julgado o recurso.

A concessão de tutela antecipada recursal, por sua vez, está atrelada às hipóteses em que a decisão impugnada tenha conteúdo negativo, ou seja, haja indeferido algum pedido formulado no curso do procedimento de primeiro grau. O exemplo tradicional é o ato de indeferimento de pedido de antecipação de tutela pelo juízo a quo. Neste caso, o que se pretende é a obtenção de medida em caráter provisório, que se projete sobre a situação fática, permitido a fruição de efeitos pelo menos até o julgamento final do Agravo de Instrumento. Os requisitos da tutela antecipada estão indicados no artigo 298 da nova Codificação. Em ocorrendo a concessão de alguma das tutelas de urgência – efeito suspensivo ou antecipação de tutela recursal – a decisão em questão será comunicada ao juízo de primeiro grau para observá-la ou mesmo efetivá-la[29].

Inovando em relação ao texto anterior, a nova Codificação Processual prevê expressamente a possibilidade de recurso em relação à decisão que concede efeito suspensivo ativo ou antecipação de tutela recursal. Na sistemática antiga, tal atitude do relator era irrecorrível e se permitia tão somente a formulação de pedido de reconsideração dirigido ao relator. O Código de 2015 mostra-se mais receptivo em relação ao debate sobre a concessão de efeito suspensivo ou de tutela antecipada recursal em sede de agravo de instrumento, outorgando à parte interessada que venha a impugná-la por meio de agravo interno, a ser interposto no prazo de quinze dias (úteis)[30]. A modificação é louvável e merece ser aplaudida, pois a práxis tem comprovado que tal decisão, mesmo que de caráter provisório, é capaz de trazer considerável prejuízo a parte em desfavor de quem é deferida, não podendo ficar a latere do contraditório proporcionado pela via recursal.

Na etapa procedimental seguinte o agravado será intimado para oferecer suas contrarrazões. O ato intimatório será realizado na pessoa do advogado constituído pelo recorrido e que patrocina os seus interesses em sede de primeiro grau de jurisdição.

Em não havendo patrono constituído, a intimação ocorrerá de forma pessoal, por via postal.

Seguindo o princípio da igualdade, o prazo para a oferta das contrarrazões recursais será de quinze dias (úteis), sendo facultado ao agravado a juntada de peças ou documentos que entender necessário para o julgamento do recurso.

Se o feito ensejar, pelo seu conteúdo ou em função das partes envolvidas[31], a participação do representante do Órgão do Ministério Público, o parquet será intimado (preferencialmente por meio eletrônico) para se manifestar no prazo de quinze dias[32]. Veja-se que a existência de prazo específico afasta a regra geral de trinta dias indicada no art. 178 da nova legislação processual.

Encerrado o processamento propriamente dito, passa-se ao julgamento do recurso de Agravo de Instrumento.

Aqui, abrem-se duas possibilidades: o julgamento monocrático e o colegiado. O primeiro ocorrerá nas hipóteses acima analisadas, se apenas neste momento o relator constatou ser caso de decisão singular. Note-se que o julgador não sofre preclusão no curso do procedimento, de forma que ainda lhe é viável proceder ao julgamento monocrático do recurso.

No julgamento colegiado o relator irá requerer a inclusão do recurso em pauta de sessão de julgamento, o que deverá ocorrer em prazo não superior a um mês, contado a partir da intimação do recorrido para oferecer suas contrarrazões.

O referido prazo não tem caráter impositivo, sendo prazo impróprio, ou seja, aquele em que a não observância deixa de acarretar prejuízo ou vícios ao procedimento, podendo eventualmente acarretar consequências tão somente no âmbito disciplinar, a depender do rigor dos órgãos competentes dos tribunais[33]. Porém, como observa Alexandre Freitas Câmara, o referido prazo merece ser respeitado, em nome da garantia de razoável duração do processo[34]. Gilberto Gomes Bruschi, por sua vez, critica a postura legislativa, contida no art. 1.020 da nova Codificação Processual, comparando-a com o regramento da legislação anterior, taxando-o de inviável, pois 'levando em conta que o prazo para a resposta do agravo de instrumento será de 15 (quinze) dias úteis, no mínimo 19 (dezenove) dias corridos, ainda mais se houver necessidade de participação do Ministério Público, que terá os mesmos 15 (quinze) dias úteis para emitir sua manifestação'[35]. Efetivamente, parece ter ocorrido aqui equívoco do codificador, pois o prazo em questão deveria ser contado a partir da finalização do prazo para a manifestação da parte agravada (ou da sua efetiva ocorrência), ou, se for o caso, do parecer do representante do Ministério Público. A manutenção da dicção normativa, apesar de poder ser construída a compreensão de atribuir-lhe a natureza de prazo impróprio e, portanto, não peremptório, não satisfaz. Acreditamos que a redação deve ser corrigida, pois previsões como essa, que já nascem fadadas a ostracismo, acabam depondo contra a legitimidade da nova Codificação Processual, que surge para implementar procedimento judicial efetivo, quando conteúdo de seu próprio texto já nasce com a pecha de ineficaz.

Deve ser observado que no caso de utilização do agravo de instrumento para atacar decisão interlocutória de mérito, em ocorrendo o seu provimento, por decisão não unânime, incidirá a previsão contida no artigo 942, § 3º, II, do novo Código de Processo Civil sendo aplicada a técnica de complementação de julgamento que substituiu o antigo recurso de embargos infringentes.[36]

5. Considerações Finais.

Qualquer conclusão sobre algum aspecto da nova Codificação Processual Civil neste momento de transição será precipitada e mais se aproximará de um exercício de prognósticos acerca de um futuro meramente provável. Considerando esta realidade, ao invés de adotarmos a clássica forma de encerramento dos ensaios acadêmicos por meio de conclusões, nos limitaremos a registar algumas breves considerações finais sobre a temática recursal e o tratamento outorgado ao Agravo de Instrumento no Código de Processo Civil de 2015.

A primeira observação a ser consignada é no sentido de que o novo não é o velho rejuvenescido ou uma versão atualizada do antigo. A Codificação Processual que está para entrar em vigor deve ser lida, compreendida e refletida de acordo com a sua concepção própria, no sentido de um texto normativo voltado a atender à realidade atual, que lhe serviu de manjedoura e lhe dará o devido conforto.

Esta concepção de novidade-atualidade-efetividade fica bastante evidente em diversos momentos na legislação adjetiva de 2015, mormente na sistemática recursal adotada, numa clara insurgência em relação à jurisprudência defensiva que representado a pauta dos tribunais nas últimas décadas, valorizando a instrumentalidade das formas e priorizando a análise do mérito.

A métrica do modelo recursal, portanto, é nova, e deve ser compreendida no esquadro proposta na Codificação, livre das peias impostas pelo sistema processual vigente.

Pontualmente no concernente ao Agravo de Instrumento, a inovação fica por conta formatação dos casos de cabimento desta espécie recursal, que passa a contra com um rol de hipóteses em relação ao qual ainda não se tem plena segurança sobre a sua exta dimensão.

De plano a nova realidade do Agravo de instrumento nos provoca uma série de questionamentos que vão além das fronteiras da seara acadêmica e das possíveis críticas – positivas ou negativas – que a ele se possam atribuir. A primeira e talvez a mais indagação diz respeito à suficiência da moldura normativa para atender a realidade cotidiana da vida forense, ou dizendo de forma mais clara, estamos regredindo e repetindo os equívocos do passado, ressuscitando os problemas presentes no Código de Processo Civil de 1939, ou estamos, enfim, caminhando num processo evolutivo em relação ao modelo recursal ideal.

Por outro lado, mas não se afastando muito deste debate, é também de se questionar se as decisões interlocutórias não contempladas pelo cabimento do recurso de Agravo de Instrumento servirão de combustível para a impetração de mandado de segurança contra ato judicial, relembrando também a realidade de outrora.

Estas são as grandes dúvidas que somente poderão ser respondidas com a vivência da nova Codificação e sobre as quais refletimos no decorrer do texto, sem, no entanto, ousar oferecer respostas categóricas.

Referências Bibliográficas

Amaral. Guilherme Rizzo. Comentários às alterações do novo CPC, São Paulo, RT, 2015.

Bruschi, Gilberto Gomes. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil, Coordenadores Teresa Arruda Alvim Wambier, Fredie Didier Jr. e Bruno Dantas, São Paulo: RT, 2015.

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[1] José Tadeu Neves Xavier - Pós-Doutor em Direito pela Universidade de Santiago de Compostela – USC (Espanha). Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS, Professor no Curso de Graduação e Mestrado em Direito da Fundação Escola Superior do Ministério Público - FMP, Professor do Curso de Direito na IMED-POA. Advogado da União. E-mail josetadeunevesxavier@gmail.com

[2] Gilberto Gomes Bruschi oferece didática síntese sobre a trajetória do regramento do agravo de instrumento no processo civil brasileiro, relatando: 'antes mesmo da entrada em vigor do Código, o agravo de instrumento foi alterado pela Lei 5.925, de 1º de outubro de 1973. Na conhecida primeira onda de reforma, em 1995, o agravo de instrumento, que antes era interposto em primeiro grau de jurisdição (ensejando um juízo de retratação prévio à remessa ado agravo ao tribunal), passou a ser interposto diretamente no tribunal, sendo que, o agravo retido passou a ter regras próprias e hipóteses de cabimento específicas. Em 2001, houve nova reforma que viabilizou a possibilidade do relator do agravo de instrumento convertê-lo em agravo retido. Finalmente, em 2005, o agravo retido passou a ser a regra e o agravo de instrumento exceção', complementando: 'a regra imposta pela Lei 11.187/2005 fez com que o agravo retido fosse a regra geral e que fosse possível a interposição de agravo de instrumento e apenas três hipóteses previstas expressamente no art. 522, ou seja, nas decisões posteriores à sentença de inadmissibilidade da apelação e em relação aos efeitos de seu recebimento, bem como nas situações de lesão grave e de difícil ou incerta reparação em decorrência da decisão interlocutória proferida' – Breves comentários ao novo Código de Processo Civil, Coordenadores Teresa Arruda Alvim Wambier, Fredie Didier Jr. e Bruno Dantas, São Paulo: RT, 2015, p. 2.240-2.250.

[3] Manual de Direito Processual Civil, São Paulo: Saraiva, 2015, p. 624.

[4] Novo Código de Processo Civil anotado, São Paulo: RT, 2015, p. 1398.

[5] Neste sentido foi o julgamento do RMS nº 25.143-RJ, rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma do STJ, DJ de 19.12.2007, que recebeu a seguinte ementa: 'Processo civil. Recurso em mandado de segurança. Possibilidade de impetração do writ, visando a impugnar decisão irrecorrível proferida pelo relator que, nos termos do art. 522, II, do CPC (com a redação dada pela Lei n º 11.187/2005), determinou a retenção do agravo de instrumento interposto pela parte. O prazo para a impetração do writ não se interrompe ou se suspende com o pedido de reconsideração. – Por ser garantia constitucional, não é possível restringir o cabimento de mandado de segurança. Sendo irrecorrível, por disposição expressa de lei, a decisão que determina a conversão de agravo de instrumento em agravo retido, ela somente é impugnável pela via do remédio heroico. – O pedido de reconsideração não tem, na hipótese do art. 527, parágrafo único CPC, natureza recursal. A possibilidade de haver retratação pelo relator indica apenas que a legislação afastou a 'preclusão pro judicato'. Assim, o pedido de reconsideração é simples decorrência lógica do sistema de preclusões processuais. – Agravo previsto no Regimento Interno do Tribunal local não é meio idôneo para a reforma da decisão unipessoal que retém o Agravo de Instrumento. Com efeito, o legislador ordinário, detentor do legítimo poder de representação democrática, determinou, no art. 527, parágrafo único, CPC, que a retenção do agravo de instrumento 'somente é possível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar'. Não pode se admitir, portanto, que a norma regimental se sobreponha à lei federal, criando recurso onde ela expressamente o afastou. – Já com a retenção do agravo pode haver violação a direito líquido e certo do impetrante. Com a violação, nasce para o impetrante a pretensão de obter segurança para afastar o ato coator. – Com a publicação da decisão que retém o agravo de instrumento, inicia-se o prazo decadencial para a impetração do mandado de segurança. A rejeição do pedido de reconsideração é mero desdobramento do ato coator anterior, e não uma nova violação a direito líquido e certo. – Pedido de reconsideração não suspende ou interrompe o prazo para impetrar mandado de segurança. Precedentes'.

[6] O texto aprovado pelo Congresso Nacional contemplava também a viabilidade de interposição do recurso de agravo de instrumento em relação à decisão interlocutória que versasse sobre 'conversão da ação individual em ação coletiva', hipótese que acabou sendo alvo do veto presidencial.

[7] Luis Alberto Reichelt, após analisar a polêmica experimentada no passado sobre o mecanismo recursal adequado para a impugnação às sentenças parciais – que se polarizou entre os partidários da utilização do agravo de instrumento e aqueles que defendiam a figura atípica da apelação por instrumento – e cotejá-la com a atual tendência irreversível de adoção do processo eletrônico, adverte: 'ainda que o legislador responsável pela nova codificação venha a prever a existência de agravo de instrumento como meio de impugnação em face das chamadas sentenças parciais, certo é que o tempo reclamará nova reforma, introduzindo a apelação como recurso cabível em face de tais decisões' (Sistemática recursal, direito ao processo justo e o novo Código de Processo Civil: os desafios deixados pelo legislador ao intérprete. Revista de Processo, vol. 244, jun/2015, p. 26).

[8] Fernando Rubin critica a postura legislativa por não ter inserido dentre as decisões autorizadoras do agravo de instrumento aquelas que dizem respeito à análise de deferimento de realização de prova, argumentando: 'diante do cenário processo-constitucional em que se visualiza o direito fundamental da parte de provar, entendemos equivocada a versão final conferida ao agravo de instrumento no art. 1.015 da Lei nº 13.105/2015, desestimulando inclusive para que se desenvolva uma cultura no meio jurídico pátrio e na magistratura brasileira de que a prova é importante para todos os participantes na relação jurídica processual (a prova não é destinada exclusivamente ao juiz!), sendo que o seu indeferimento deve ser medida absolutamente excepcional e sujeita à célere revisão – até para que não se crie problemas procedimentais sérios na hipótese de indeferimento de meio de prova que venha a ser reformado pelo Tribunal em momento muito remoto' – Cabimento de agravo de instrumento em matéria probatória: crítica ao texto final do novo CPC: Lei n 13.105/2015, art. 1.015, Revista Dialética de Direito Processual, nº 151, out/2015, p. 48.

[9] Comentários às alterações do novo CPC, São Paulo, RT, 2015, p. 1028.

[10] Os agravos no Código de Processo Civil brasileiro, 4ª ed., São Paulo: RT, 2006, p. 102.

[11] O novo processo civil brasileiro, São Paulo: Atlas, p. 520.

[12] Breves comentários às principais inovações aos meios de impugnação das decisões judiciais no novo CPC, Coleção novo CPC, vol. 6. Processo nos tribunais e meios de impugnação às decisões judiciais, Coordenador: Fredie Didier Jr., Salvador: Juspodivum, 2015, p. 369.

[13] Op. cit., p. 27. O autor reforça seu posicionamento, ponderando: 'essas considerações impõem, pois, a necessidade de uma releitura do citado art. 1.015, de modo a nele identificar a existência de um fio condutor comum às situações elencadas pelo legislador, qual seja o da possibilidade de manejo do agravo de instrumento em face de decisões proferidas em um debate processual que deve ter prosseguimento perante o juízo a quo, impondo sucumbência em desfavor de uma das partes' acrescentando que assim 'cria-se o substrato necessário para que se possa afirmar, em um segundo momento, que o rol de hipóteses trazido pelo legislador é meramente exemplificativo, e não exauriente. Por força disso, tem-se que a inclusiva proposta exegética ora defendida permite sejam contempladas outras hipóteses de cabimento do agravo de instrumento que se mostrem moldadas à cláusula geral acima anotada, ainda que não contempladas de maneira expressa em lei' – p. 26-27.

[14] Cabe aqui, por oportuna, a referência às lições oferecidas por Klaus Cohen Koplin, que em estudo tratando sobre os direitos fundamentais processuais, após atribuir ao direito fundamental ao processo justo a condição de 'sobreprincípio', pondera: 'não se pode perder de vista que o devido processo legal, desempenhando função integrativa (como os demais princípios), permite a criação de novos elementos essenciais à configuração do estado ideal de protetividade de direitos que ele encerra. Atua, assim, como fonte de direitos fundamentais processuais não expressos (CF, art. 5º, § 2º), como o direito fundamental ao duplo grau de jurisdição, o direito fundamental à colaboração no processo e o princípio da adequação ou adaptabilidade legal e judicial do procedimento' – O novo CPC e os direitos fundamentais processuais: uma visão geral, com destaque para o direito ao contraditório, Grandes temas do novo Código de Processo Civil, Organizadores Fernando Rubin e Luis Alberto Reichelt, Livraria do Advogado Editora: Porto Alegre, p. 20-21.

[15] Em lição que tornou-se clássica sobre o cabimento do mandado de segurança em relação a ato judicial, J.J. Calmon de Passos identificou a existência de três fases de sua utilização, sendo a primeira até o advento da Lei nº 1.533/51, quando se discutia se o juiz poderia se enquadrar na condição de autoridade coatora: a segunda que surgiu a partir da vigência desta legislação, que consagrou expressamente a viabilidade de utilização do mandamus em relação a ato jurisdicional: e o terceiro momento, com o advento do Código de Processo Civil de 1973, que num primeiro instante afastou a utilização do mandado de segurança, implementando a regra geral da recorribilidade das decisões judiciais (O Mandado de segurança contra atos jurisdicionais: tentativa de sistematização nos cinquenta anos de sua existência, Revista de Processo, vol. 33, jan-mar/1984, p. 47-69).

[16] A expressão 'impugnabilidade remota' é utilizada por José Miguel Garcia Medina, op. cit., p. 1399.

[17]Op. cit., p. 2.251. No mesmo sentido coloca-se Flávio Cheim Jorge, Teoria geral dos recursos cíveis, 7ª ed., São Paulo: RT, p. 282 e seguintes.

[18] Op. cit., p. 1.400.

[19] Os requisitos de admissibilidade dos recursos no novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), op. cit., p. 184.

[20] Conforme observa Guilherme Rizzo do Amaral: 'agora, a petição inicial, a contestação e a petição que ensejou a decisão agravada. Tratam-se de peças que poderiam ser consideradas 'necessárias' na vigência do CPC revogado, porém não obrigatórias, a despeito de muitas vezes serem essenciais à compreensão da controvérsia recursal' – op. cit., p. 1030.

[21] Gilberto Gomes Bruschi aponta que 'no que diz respeito à indicação do nome e do endereço completo dos advogados constantes do processo, sua finalidade é propiciar futuras intimações, seja por via postal, seja por meio do Diário Oficial', concluindo: 'Dessa forma, não se mostra concebível deixar de conhecer do recurso de agravo de instrumento interposto caso não constem tais dados da petição, mas seja possível colher tais informações das peças que formam o instrumento'. Neste sentido o doutrinador cita o seguinte precedente: 'RSTJ 110/327: Dispensa-se a indicação dos nomes e endereços dos advogados, quando da interposição do agravo de instrumento, se nas cópias das procurações, juntadas se pode claramente verificar tais registros. Em se tratando de comarca na qual a intimação se faz pela imprensa, dispensável até mesmo o requisito do endereço do advogado' - op. cit., p. 2.252.

[22] A referência a peças essenciais à compreensão da controvérsia é utilizada por Daniel Amorim Assumpção Neves, Novo Código de Processo Civil – Lei 13.105/2015, Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: Método, 2015, p. 558.

[23] Op. cit., p. 2.254.

[24] Na lição de Guilherme Rizzo do Amaral: 'o relator deverá determinar a intimação do agravante para que junte aos autos do recurso o documento faltante no prazo de cinco dias e, somente não havendo suprimento da falta de peça 'obrigatória', não conhecerá do recurso', concluindo: 'a falta de peça 'necessária', porém, 'facultativa', não será motivo para não conhecimento do agravo, mas, sim, para lhe negar provimento' – op. cit., p.1.031. Neste ponto específico pedimos venia para discordar, pois consideramos que em ambos os casos, ou seja, na ausência de atendimento a emenda do instrumento com a juntada de peças obrigatórias ou necessárias, acarretará idêntica consequência, qual seja, a não admissão do recurso.

[25] Lei nº 9.800/99, art. 2º A utilização de sistema de transmissão de dados e imagens não prejudica o cumprimento dos prazos, devendo os originais ser entregues em juízo, necessariamente, até cinco dias da data de seu término'.

[26] Op. cit., p. 2.255.

[27] Do agravo de instrumento no novo Código de Processo Civil, in: Desvendando o novo CPC, Darci Guimarães Ribeiro, Marco Félix Jobim, (organizadores), Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015, p. 14.

[28] Neste sentido é o magistério de Alexandre Freitas Câmara, afirmando 'só poderá o relator julgar monocraticamente o mérito do recurso, frise-se, nos casos em que se aplique o precedente vinculante. Não é possível, porém, o julgamento monocrático nos casos em que haja um afastamento daquele precedente, seja por se estar diante de caso distinto (distinguishing), seja por tratar-se de casso em que se supere o precedente (overruling)' – op. cit., p. 14.

[29] Sobre o regime da tutela provisória na nova legislação processual remetemos o leitor à obra de Jaqueline Mielke Silva, A tutela provisória no novo Código de Processo Civil: tutela de urgência e tutela de evidência, Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2015.

[30] Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.

[31] Art. 178. O Ministério Público será intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurídica nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal e nos processos que envolvam: I – interesse público ou social: II – interesse de incapaz: III – litígios coletivos pela posse da terra rural ou urbana. Parágrafo único. A participação da Fazenda Pública não configura, por si só, hipótese de intervenção do Ministério Público.

[32] No Código de Processo Civil anterior o prazo para a manifestação ministerial no procedimento era de dez dias, sendo ampliado para quinze na Codificação atual ('Art. 1.019, III – determinará a intimação do Ministério Público, preferencialmente por meio eletrônico, quando for o caso de sua intervenção, ara que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias').

[33] Guilherme Rizzo do Amaral, op. cit., p.1034.

[34] Do agravo de instrumento no novo Código de Processo Civil, in: Desvendando o novo CPC, Darci Guimarães Ribeiro, Marco Félix Jobim, (organizadores), Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015, p. 15.

[35] Op. cit., p. 2.258.

[36] Cabe aqui compartilhar dúvida levantada por Francisco Barros Dias, ao analisar o tema: 'não será, portanto, possível a utilização da técnica de julgamento nas hipóteses de agravo de instrumento do art.1.015 e nem em outras especificamente nominadas? Muitas discussões irão surgir a esse respeito. Pelo menos nas hipóteses em que o agravo de instrumento esteja sendo utilizado como substitutivo do recurso de apelação acreditamos que a lógica indica que seu conteúdo cuida sempre do mérito da demanda. Essas hipóteses deverão surgir na análise casuística das demandas, pois o exercício da atividade jurisdicional é que fazem nascer circunstâncias que fogem a previsões que só o futuro irá apontar' – Técnica de julgamento: criação do novo CPC (substitutivo dos embargos infringentes), Processo nos tribunais e meios de impugnação às decisões judiciais, Coleção novo CPC: doutrina selecionada, vol. 6, Salvador: Juspodivum, 2015, p. 56.