A tutela coletiva possui função relevante na defesa de direitos e interesses de natureza transindividual e o microssistema legal prevê alguns instrumentos e meios para a adequada tutela jurídica por meio da iniciativa dos legitimados ativos. Contudo é essencial que as ações sejam devidamente apresentadas e conduzidas, pois isso irá conferir a efetividade e maior abrangência da defesa dos direitos coletivos e individuais homogêneos.

No contexto de crise gerado pela instauração da pandemia do Coronavírus[2] e seus desdobramentos, emergiriam demandas judiciais relativas aos direitos coletivos, porém é preciso verificar se os manejos dos instrumentos de tutela coletiva[3] têm sido direcionados de modo correto por meio dos variados legitimados ativos, do ponto de vista técnico-jurídico, e efetivo, na perspectiva de preservação dos direitos e garantias fundamentais.

Um fator de grande relevância para a otimização de resultados é a necessária definição quanto à questão da limitação territorial dos efeitos da decisão prevista no art. 16 da Lei da Ação Civil Pública e que representa o grande entrave de melhor performance da tutela coletiva brasileira.

Quanto ao controverso dispositivo legal, há o tema nº 1075 no STF - Constitucionalidade do art. 16 da Lei 7.347/1985, segundo o qual a sentença na ação civil pública fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator. O 'Leading Case' foi o Recurso Extraordinário n° 1101937-SP, com repercussão geral reconhecida por maioria em 14/02/2020 e suspensão nacional em 17/04/2020. No último dia 4 de Março, iniciou-se o julgamento e seis ministros do STF entenderam pela inconstitucionalidade do art. 16 da lei da ação civil pública, com o fundamento de que a eficácia da sentença deve ter uma abrangência total, caso contrário a norma estaria incentivando os cidadãos a ingressar com processos repetitivos sobrecarregando o Judiciário. O ministro Gilmar Mendes pediu vista e suspendeu a continuidade do julgamento.

O STJ, em sede de recurso de Embargos de Divergência em Resp nº 1.134.957 - SP (2013/0051952-7) Relatora: Ministra Laurita Vaz – já havia decidido pelo afastamento da limitação territorial prevista no art. 16 da Lei n.º 7.347/85[4].[5]

A expectativa é de que a decisão do STF no Recurso Extraordinário n° 1101937-SP forme precedente para pacificar em âmbito nacional a controversa e problemática questão da coisa julgada na tutela coletiva, com o entendimento pela aplicação do regime previsto no art.103 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), o qual apresenta-se mais adequado e consentâneo com a lógica e objetivos da tutela coletiva, além de tornar mais viável a garantia da celeridade processual.

No contexto da pandemia de COVID-19, o processo coletivo se apresenta como meio de proteção de importantes direitos, de forma preventiva e concentrada, comportando tutela de urgência. Muitas ações coletivas vêm sendo direcionadas no Poder Judiciário e a previsão é de que a quantidade de ações apresentadas aumente significativamente em razão das repercussões geradas pela pandemia e a crescente necessidade de proteção e restauração de direitos de natureza coletiva, sendo indispensável o emprego dos meios mais adequados e efetivos, além da atuação técnica e atenta dos legitimados ativos, com a viabilização da participação e dialogo democráticos na formação das decisões judiciais.

Refere-se o exemplo da Ação Popular nº 1019132-66.2020.8.26.0053-SP com pedido de liminar em face do governador do Estado de São Paulo (João Agripino da Costa Doria Junior) com a alegação de necessária sustação imediata do sistema de monitoramento inteligente (SIMI-SP). O pedido principal é a procedência total da Ação Popular, determinando o cancelamento do Sistema de Monitoramento Inteligente (SIMI-SP), por ofender a moralidade administrativa, a privacidade dos cidadãos paulistas, bem como por ofender a competência privativa do presidente da república em situação de estado de defesa.

O processo está em tramitação (informação de 08/03/21 obtida na consulta processual da página do TJSP), mas é importante referir que o Ministério Público proferiu parecer positivo, sendo que o órgão teria legitimidade ativa para propor ação civil pública com o mesmo pleito, porém o cidadão ingressou com a ação popular, já que possuía legitimação concorrente. No caso de eventual desistência ou abandono do processo pelo autor da ação popular, deverá ocorrer a sucessão processual, com o ingresso do Ministério Público ou de outro legitimado na posição de condutor do processo coletivo (art. 9º da Lei n° 4.717/65: art. 5º, § 3º, Lei n° 7.347/85).[6]

Outro exemplo interessante é a ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul (AÇÃO CIVIL PÚBLICA CÍVEL Nº 5048987-22.2020.8.21.0001/RS) contra o Município de Porto Alegre com o requerimento de suspensão da eficácia de artigos de decreto municipal que autorizou temporariamente o funcionamento do comércio (em sede de antecipação dos efeitos da tutela), determinando-se a obrigação de não autorizar a abertura dos estabelecimentos comerciais não essenciais. O requerimento foi apresentado em função do decreto municipal ter sido expedido em desconformidade com o sistema de distanciamento controlado previsto em decretos estaduais. A limiar foi deferida sem viabilizar vista à parte ré, em função da urgência, determinando à prefeitura municipal as medidas administrativas para o cumprimento da decisão e multa por ocorrência, de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) pelo descumprimento das demais determinações. A decisão foi proferida em 08/08/20 em sede liminar pelo plantão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Embora a Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul também tivesse legitimidade ativa para a propositura da referida ação civil pública (legitimação ativa plúrima e concorrente), optou por acionar o Ministério Público em razão da imparcialidade, mas não neutralidade em relação ao conflito. Observa-se, nesse caso, o protagonismo exercido pelo órgão ministerial na propositura e condução da ação civil pública em razão das suas atribuições constitucionais, organização e escopos institucionais.

Destarte, o enfrentamento do tema e lapidação da sistemática procedimental se mostram imprescindíveis nesse momento como forma de resguardo e efetivação dos direitos e garantias constitucionais e caros ao Estado Democrático de Direito, especialmente em um momento de crise e dificuldades.

[1] Gisele Mazzoni Welsch - Pós-doutora pela Universidade de Heidelberg (Alemanha) e pela PUC-RS. Doutora e Mestre em Teoria da Jurisdição e Processo pela PUC-RS. Professora de cursos de pós-graduação 'lato sensu' em Processo Civil. Autora de diversas publicações, dentre elas, o livro 'Legitimação Democrática do Poder Judiciário no Novo CPC' pela editora Revista dos Tribunais e o livro 'O Reexame Necessário e a Efetividade da Tutela Jurisdicional' pela editora Livraria do Advogado, bem como capítulos de livros e artigos jurídicos em periódicos de circulação nacional. Advogada. E-mail: gisele@welschmedeiros.com.br.

[2] A Organização Mundial da Saúde decretou o estado de Pandemia Mundial pela COVID-19 em 11/03/20.

[3] Teori Albino Zavaski promove importante separação entre a tutela coletiva de direitos e a tutela de direitos coletivos: 'Ressalvadas as aplicações subsidiarias admitidas por lei ou impostas pelo princípio da analogia, pode-se identificar, em nosso sistema processual, um subsistema que delineia claramente os modos e os instrumentos de tutela dos direitos coletivos (que são as ações civis públicas e a ação popular) e os modos e os instrumentos para tutelar coletivamente os direitos subjetivos individuais (que são as ações civis coletivas, nelas incluído o mandado de segurança coletivo'. (ZAVASKI, Teori Albino. Processo Coletivo Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 59).

[4] EMENTA: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PROCESSUAL CIVIL. ART. 16 DA LEI DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AÇÃO COLETIVA. LIMITAÇÃO APRIORÍSTICA DA EFICÁCIA DA DECISÃO À COMPETÊNCIA TERRITORIAL DO ÓRGÃO JUDICANTE. DESCONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIRMADO PELA CORTE ESPECIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP N.º 1.243.887/PR, REL. MIN. LUÍS FELIPE SALOMÃO). DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL DEMONSTRADO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS. 1. No julgamento do recurso especial repetitivo (representativo de controvérsia) n.º 1.243.887/PR, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a regra prevista no art. 16 da Lei n.º 7.347/85, primeira parte, consignou ser indevido limitar, aprioristicamente, a eficácia de decisões proferidas em ações civis públicas coletivas ao território da competência do órgão judicante. 2. Embargos de divergência acolhidos para restabelecer o acórdão de fls. 2.418-2.425 (volume 11), no ponto em que afastou a limitação territorial prevista no art. 16 da Lei n.º 7.347/85. (Embargos de Divergência em Resp nº 1.134.957 - SP (2013/0051952-7) Relatora: Ministra Laurita Vaz)

[5] O Conselho Nacional de Justiça criou um grupo de trabalho para aprimorar a atuação do Poder Judiciário no processamento e julgamento das ações coletivas com sugestões de alterações legislativas no sentido de aperfeiçoar a regulação de todas as formas de tutela coletiva, inclusive dos direitos individuais homogêneos. O grupo destaca a necessidade de fortalecer as ações coletivas, garantindo a representatividade adequada e a eficácia da sentença, sem a limitação ao âmbito da jurisdição territorial do juiz prolator. Fonte: http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/30072020-Grupo-de-trabalho-sugere-medidas-para-dar-mais-efetividade-as-acoes-coletivas.aspx. Acesso em 30/07/2020.

[6] DIDIER Jr., Fredie: ZANETI Jr., Hermes. Curso de Direito Processual Civil: Processo Coletivo. 11ª ed. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 212.