Este texto pretende enfrentar aspectos práticos ligados à tutela provisória (TutPrev) no Recurso Especial, com algumas ponderações, especialmente em atenção ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça após o início de vigência do CPC de 2015.

Vale registrar que a TutPrev é tratada, de forma genérica, entre os arts. 294 e 311, do CPC e possui citações em diversos outros dispositivos do mesmo Código, dentre os quais: arts. 9º, §único, I: 69, §2º, III: 519: 537: 555, §único, II: 919, §1º: 932, II: 937, VIII: 969: 1012, V: 1013, §5º: 1015, I e 1059.

Como é sabido, para a concessão da tutela de urgência é necessária a demonstração dos seguintes requisitos positivos (art. 300, do CPC): a) probabilidade do direito: b) perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Outrossim, o pronunciamento judicial que pode ser liminar (inaudita altera parte), após justificação prévia (art. 300, §2º), ou em qualquer outra etapa durante o andamento processual. A rigor, inexiste preclusão em relação ao momento de concessão da tutela provisória incidental1.

Aliás, vale partir de uma premissa, com o objetivo de enfrentar as variáveis envolvendo a TutPrev quando requerida no REsp: o Poder Geral de Tutela Provisória (art. 932, II, do CPC/15) é consagrado aos Ministros Relatores, no STJ e STF, nas ações originárias, incidentes processuais (como o Pedido de Suspensão) e também nos recursos, desde que inaugurada a sua respectiva competência.

De maneira geral, os regramentos para a TutPrev visando a obtenção de efeito suspensivo em REsp e o afastamento do cumprimento provisório da decisão recorrida, podem ser assim divididos: a) recurso oriundo do julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR: b) apelo interposto contra acórdão de Tribunal Local (TJ ou TRF).

No primeiro caso, diante da possível extensão nacional do resultado do julgamento (art. 987, §2º, do CPC), o REsp tem efeito suspensivo automático e ex legis (art. 987, §1º, do CPC). Já no segundo, o efeito suspensivo deve ser objeto de requerimento autônomo2, formulado perante a autoridade competente para sua apreciação, a saber: a) junto ao Tribunal Superior, entre a publicação da admissão do recurso e sua distribuição: b) ao Relator no Tribunal Superior, se o recurso já tiver sido distribuído: c) ao Presidente ou Vice-Presidente do tribunal local, entre a interposição do recurso e publicação do resultado da admissibilidade, bem como no caso de sobrestamento (art. 1029, §5º, do CPC).

Neste sentido, vale transcrever passagem da Ementa do Acórdão da 2ª Turma do STJ (AgInt no TP 3190 / SP – Rel. Min. OG Fernandes – J. em 01/06/2021 - DJe 03/08/2021):

'1. O art. 1.029, § 5º, III, do CPC preconiza que o pedido de atribuição de efeito suspensivo a recurso especial será realizado perante o Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal de origem, no período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão do recurso, assim como no caso de o apelo ter sido sobrestado para aguardar o julgamento de recurso representativo de controvérsia. 2. No caso, o pedido de atribuição de efeito suspensivo foi dirigido diretamente ao Superior Tribunal de Justiça, mas o recurso especial ainda não foi submetido ao juízo prévio de admissibilidade pela Corte de origem, o que configura descumprimento do rito previsto na norma processual supramencionada'.

Contudo, é necessário apresentar algumas variáveis interpretativas, que podem auxiliar em diversos casos concretos, inclusive mitigando os regramentos constantes no art. 1029, §5º, do CPC. Trataremos de três situações específicas:

Comprovação dos requisitos para a tutela provisória (de urgência) no incidente autônomo e também no próprio REsp

Como já restou demonstrado, o Poder Geral de Tutela Provisória está ligado ao próprio exercício da Jurisdição e assegurado a todos os órgãos do Sistema de Justiça. No caso do REsp, o requerimento de efeito suspensivo (hipótese de tutela provisória de urgência) pode ser formulado durante todas as etapas do seu processamento bifásico, desde que presentes os requisitos previstos no caput do art. 300, do CPC/15, a saber: a) probabilidade do direito: b) perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Neste prisma, a TutPrev deve ser objeto de incidente processual a ser formulado no próprio Tribunal Local ou no STJ, antecipando, neste último caso, a atuação da Corte da Cidadania antes mesmo do recebimento do próprio recurso.

A questão a saber é se os requisitos do art. 300, do CPC, devem estar ligados ao incidente em que a parte formula a TutPrev ou ao próprio REsp? Vejamos a Ementa do Acórdão a seguir, oriundo da 1ª Turma do STJ - julgamento ocorrido em novembro de 2020:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO SANCIONADOR. AGRAVO INTERNO EM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COM PRETENSÃO JULGADA PROCEDENTE NA ORIGEM. ACUSAÇÃO DE IRREGULARIDADES EM DESFAVOR DO ENTÃO SECRETÁRIO DE OBRAS DO MUNICÍPIO?DE DUQUE DE CAXIAS/RJ, PELA CONSTRUÇÃO DE PRAÇA NA URBE FLUMINENSE. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE DA TESE ANOTADA NO APELO RARO, RAZÃO PELA QUAL O PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DEVE SER INDEFERIDO. AGRAVO INTERNO DO IMPLICADO DESPROVIDO. 1. Somente se defere proteção cautelar provisória em recurso especial, quando as razões recursais evidenciam a presença de bom direito – plausibilidade de provimento futuro do mérito da pretensão – e, concomitantemente, de perigo grave e iminente ao mesmo direito. Se não for imposto esse filtro procedimental, ter-se-ia de concluir que praticamente todas as impetrações de recursos especiais estariam a merecer tutela de urgência. 2. No caso presente, os fundamentos do pedido recursal não revelam aquela plausibilidade exigida para servir de esteio à pretensão cautelar.?Indeferimento do pedido de tutela provisória. 3. Agravo Interno da parte implicada desprovido'. AgInt no TP?2988?/ RJ – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – 1ª Turma – J. em 23/11/2020 - DJe 27/11/2020.

Logo, se em outras situações os requisitos do art. 300 do CPC são analisados de acordo com as circunstâncias do caso concreto, sendo formulada TutPrev junto ao STJ, o requerente deve demonstrar, mesmo que indiretamente, a probabilidade de êxito do próprio recurso. Neste sentido, mesmo estando presente o requisito da urgência, não será deferida a medida se o Relator concluir pela inexistência de plausibilidade dos fundamentos contidos no próprio RESp.

Trata-se, portanto, de uma análise mais ampla e especifica, voltada não apenas ao bem jurídico discutido no feito, mas também as razões do REsp: probabilidade de seu conhecimento (com a superação dos requisitos de admissibilidade) e eventual provimento.

Pode-se concluir, então, que nos casos de TutPrev formulada no RESp junto ao STJ, há a necessidade de demonstração, mesmo que em juízo de delibação3, do mínimo de razoabilidade na tese jurídica formulada no REsp. A probabilidade do direito, neste caso, está também ligada ao provimento do próprio REsp e não apenas do bem jurídico discutido na demanda originária.

Aliás, vale citar os itens 1 e 2 do recente Acórdão em AgInt na TutPrv no REsp?1880265?/ RJ (STJ – 2ª Turma – Rel. Min. OG Fernandes - J. em 24/11/2020 – DJe 30/11/2020)4, onde a 2ª Turma da Corte afirma expressamente que o fumus boni iuris para a tutela provisória recursal envolve a análise dos fundamentos contidos no REsp:

'1. Inicialmente deve ser indeferido o pedido de efeito suspensivo formulado no bojo do presente agravo interno, diante da ausência dos requisitos. Para que se defira o pedido de tutela provisória de urgência e, assim, seja concedido efeito suspensivo a recurso especial, bem como ao agravo em recurso especial, é necessário que a parte requerente demonstre concomitantemente o fumus boni iuris e o periculum in mora: a plausibilidade do direito alegado, consubstanciada na elevada probabilidade de êxito do apelo nobre: e o perigo de lesão grave e de difícil reparação ao direito da parte, o que não é o caso dos autos (art. 300, caput, do CPC/2015). 2. Esta Corte tem o entendimento consolidado de que não há fumus boni iuris, quando não há probabilidade de êxito do recurso, como no caso'.

Portanto, além dos requisitos gerais contidos no art. 300, do CPC, aTutPrev em RESp provoca enfrentamento específico das razões do RESp que eventualmente ainda não foi recebido e distribuído no STJ.

Perda de objeto da TutPrev após a apreciação do REsp?

Outra questão interessante refere-se à manutenção do interesse na TutPrev após a apreciação do REsp pelo STJ. Se acaso corra a apreciação colegiada do recurso, eventual Embargos Declaratórios ou mesmo RE pode manter viva a possibilidade de sua concessão, desde observadas as competências estabelecidas no art. 1029, §5º, do CPC.

Com efeito, nada impede que a TutPrev seja apreciada e deferida (com a análise dos requisitos do risco e probabilidade) mediante a concessão de efeito suspensivo judicial nos EDs, nos termos do 1.026, §1º, do CPC.

Contudo, no STJ existem decisões decretando a perda de objeto da TutPrev em razão do julgamento do RESp5, como se observa pela seguinte Ementa:

AGRAVO REGIMENTAL. PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. SUPERVENIENTE JULGAMENTO DO RECURSO. PERDA DE OBJETO. 1. Tendo em vista o superveniente julgamento do recurso especial ao qual se pretendia conferir efeito suspensivo, deve ser reconhecida a perda de objeto do pedido de tutela provisória. 2. Agravo regimental prejudicado' (AgRg no TP?91?/ SP – 6ª T – Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura – J. em 02/05/2017 - DJe 11/05/2017).

Contudo, devem ser sopesadas algumas variáveis após o julgamento do RESp e a possibilidade ou não de manutenção do interesse na apreciação da TutPrev: a) caso o RESp seja apreciado de forma unipessoal ou colegiada, a oposição de Embargos de Declaração permite a apreciação da TutPrev neste próprio recurso (art. 1026, §1º, do CPC): b) ocorrendo julgamento monocrático do RESp, o manejo de AgInt para o órgão colegiado permite a análise e a eventual concessão de TutPrev neste recurso linear6: c) caso seja interposto RE em face do acórdão do STJ em RESp (situação bem específica e restrita7), a competência para a tutela provisória será também averiguada levando em conta as circunstâncias previstas no art. 1.029, §5º, do CPC.

Antecipação da Competência do STJ para apreciação da TutPrev em RESp

Por derradeiro, é necessário aduzir que em alguns casos bem específicos o STJ tem admitido a antecipação de sua competência para a apreciação da TutPrev em REsp, desde que atendido um requisito a mais: a teratologia da decisão recorrida.

Vale ratificar que o Poder Geral de Tutela Provisória é atributo do próprio exercício da Jurisdição, cabendo ao requerente formular o pleito perante a autoridade competente e mediante a classe judicial correta (ação, recurso, incidente, petição simples etc). No caso específico do REsp, o art. 1029, §5º, do CPC, consolidando as diretrizes estabelecidas nas Súmulas 634 e 635/STF, consagra o seguinte regramento: a) junto ao STJ, entre a publicação da admissão do RESp e sua distribuição: b) ao Relator no STJ, se o REsp já tiver sido distribuído: c) ao Presidente ou Vice-Presidente do tribunal local, entre a interposição do recurso e publicação do resultado da admissibilidade, bem como no caso de sobrestamento (art. 1029, §5º, do CPC).

A competência do STJ para a apreciação da TutPrev em REsp está inaugurada, após a sua admissão (ou em caso de inadmissão prevista no art. 1030, V que provoque a interposição de AREsp, nos termos do seu §1º). Nas demais situações, o pleito deve ser formulado junto ao Tribunal Local.

No tema, decidiu a 1ª Turma da Corte da Cidadania:

'PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA. CONCURSO PÚBLICO. PRETENSÃO LIMINAR ATRELADA A RECURSO ESPECIAL AINDA NÃO ADMITIDO PELA CORTE DE ORIGEM. COMPETÊNCIA DESTE STJ NÃO INAUGURADA. ART. 1.029, 5o., I E III DO CÓDIGO FUX. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Consoante o art. 1.029, § 5o., I e III do Código Fux, o pedido liminar relativo ao Recurso Especial somente poderá ser dirigido a esta Corte Superior se já tiver sido publicada a decisão de admissibilidade do Apelo Nobre na origem: caso contrário, o pleito deverá ser formulado perante o Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal local. 2. Agravo Interno do Particular a que se nega provimento' (AgInt no TP?1694?/ RJ – 1ª T – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – J. em 30/11/2020 - DJe 03/12/2020).

Contudo, é importante destacar que, em caso de teratologia da decisão recorrida, o STJ tem precedentes mitigando este regramento legal, permitindo a antecipação de sua competência para a apreciação da TutPrev antes da admissibilidade ou mesmo da própria interposição do REsp, como se pode observar neste julgado de junho de 2020:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. TUTELA PROVISÓRIA. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA. EXCEPCIONALIDADE. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO ALEGADO. TERATOLOGIA. AUSÊNCIA. ART. 1.029, § 5º, DO CPC/2015. SÚMULAS 634 E 635 DO STF. 1. Consoante o disposto no art. 1.029, § 5º, do CPC/15, que positivou a orientação jurisprudencial contida nas Súmulas 634 e 635/STF, a competência do STJ para a concessão de efeito suspensivo a recurso especial instaura-se após o prévio juízo de admissibilidade no Tribunal de origem. 2. A jurisprudência desta Corte somente admite a mitigação desse entendimento, para que seja concedido efeito suspensivo a recurso especial ainda pendente do prévio juízo de admissibilidade ou mesmo não interposto em hipóteses excepcionais, quando, além do periculum in mora e do fumus bonis iuris, for demonstrada a teratologia da decisão recorrida. 3. Hipótese em que não se evidencia a plausibilidade do direito invocado ou teratologia nas decisões impugnadas, de modo a justificar a não incidência do óbice veiculado pelas Súmulas 634 e 635/STF. 4. Agravo interno no pedido de tutela provisória indeferido' (AgInt no TP?2616?/ SP – 3ª Turma – Rel. Min. Nancy Andrighi – J. em 08/06/2020 - DJe 10/06/2020)8.

Portanto, há a necessidade de análise com parcimônia do caso concreto e da competência para a apreciação da TutPrev em REsp, tendo em vista que a Corte da Cidadania admite, em situações específicas, a antecipação de sua competência, estando presentes, além dos requisitos do art. 300, do CPC, o fenômeno da teratologia da decisão recorrida que, como se sabe, é de demonstração subjetiva e argumentativa.

São estes os pontos relevantes acerca das variações práticas ligadas ao instituto da TutPrev em sede de recurso ao STJ.

JOSÉ HENRIQUE MOUTA ARAÚJO, pós-doutor (Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa), doutor e mestre (Universidade Federal do Pará), Professor do Centro Universitário do Estado do Pará (CESUPA) e do Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP), procurador do estado do Pará e advogado. www.henriquemouta.com.br.