Resumo: O objeto do presente estudo é abordar aspectos conceituais, históricos e as principais alterações trazidas pela Lei 12.683/12, através da doutrina que cuida do tema, a fim de fomentar o debate deste tão polêmico e atual, principalmente nas substanciais mudanças especialmente ao rol de crimes antecedentes, problema a ser abordado pelo presente. Busca-se uma contribuição à discussão do tema, a fim de instigar academicamente pesquisadores e profissionais do direito, de maneira que não se pretenda esgotamento do debate, mas um contributo a ele.

Palavras-chave: Lavagem de dinheiro. Conceito. Histórico. Fases.

Abstract: The object of the present study is to approach conceptual, historical aspects and the main changes brought by Law 12.683 /12, through the doctrine that takes care of the theme, in order to stimulate the debate of this so controversial and current, mainly in the substantial changes especially to the list of antecedent crimes, problem to be addressed by this. We seek a contribution to the discussion of the subject in order to academically instigate researchers and legal professionals, so that it is not intended to exhaust the debate, but a contribution to it.

Key words: Money laundry. Concept. Historic. Stages.

1. CONSIDERAÇÕS INTRODUTÓRIAS

O crime de lavagem de dinheiro consiste em um delito penalmente atribuível que deve ser tomada como base dois aspectos fundamentais para sua configuração: a) um crime antecedente e: b) inserção das rubricas oriundas deste crime na economia com aspecto de origem lícita. Em relação ao crime antecedente, a Lei nº 9.613/98, guarda em si um rol taxativo, podendo ser considerado qualquer espécie de crime como antecedente (inclusive contravenções penais). Consoante o segundo aspecto, doutrinariamente a ação para que o capital oriundo de prática criminosa apta a tornar lícito o capital subdivide-se em três fases: i) ocultação, 11) mascaramento e, iii) integração. Tais meios se prestam ao fim de eliminar os rastros originários ilícitos, atribuindo relevo lícito ao capital. Em suma, o capital adquirido por prática tipificada, portanto ilícita, é inserido na economia em atividades lícitas, com a roupagem de licitude.

Este ensaio se dedicará à análise da Lei 9613/98, com intuito de estabelecer as principais alterações dadas pela Lei 12.683/12 e suas implicações práticas, dentre elas, o papel dos órgãos fiscalizadores na esfera administrativa e jurisdicionais, a partir da evolução histórica e demarcação conceitual de tais crimes.

2. BREVE HISTÓRICO DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO

A expressão lavagem de dinheiro originou-se nos Estados Unidos da América, em que nos anos vinte do século anterior, os capitais oriundos de atividades ilícitas eram inseridos na economia norte-americana através de redes de lavanderias (daí o porquê do termo lavagem), empresas com atividades lícitas em que serviam de instrumento de inserção de capital produto de crimes, para conferi-los, em tese, ao status de lícitos, como explica Castellar:

A expressão 'Lavagem de Dinheiro' teve sua origem nos Estados Unidos (Money Laundering). Acredita-se que ela tenha sido criada para caracterizar o surgimento, por volta dos anos 20 (séc. XIX), de uma rede de lavanderias que tinham por objetivo facilitar a colocação em circulação do dinheiro oriundo de atividades ilícitas, conferindo-lhe a aparência de lícito. (CASTELLAR, 2004).

Objeto de diversas produções no campo cinematográfico, a máfia italiana (estabelecida na América do Norte) foi o primeiro registro de tais práticas. A lavagem de dinheiro, em face da lei seca norte-americana serviu como terreno fértil às atividades de Alphonese Capone, cujas atividades ilícitas serviram-lhe à formação de sua fortuna entre os anos de 1.919 à 1.931, com o comércio de bebidas (considerada prática ilícita à época). Al Capone preso em 1.931 por crimes de sonegação fiscal.

Já no velho continente, na Itália, os Anos De Chumbo foram marcados pelas investidas do grupo Brigadas Vermelhas, financiado com recursos de origem ilícita, realizava ações antigovernistas, orientados pelos ideais marxistas, através de atentados de diversas ordens a políticos e empresários da época (anos de 70 a 80). O caso mais célebre foi o sequestro de Aldo Moro, um político (ex Primeiro Ministro italiano), em 1.978, fato este que desencadeou enorme comoção internacional. Efeito disso, a promulgação do Decreto-Lei nº 59, posteriormente vindo a transformar-se no Código Penal Italiano.

No Brasil, a Lei 9.613/98 prevê a criminalização da prática de lavagem de dinheiro. Este diploma legal sofreu substanciais alterações pela Lei 12.683/2012, dentre elas o crime anterior. A lei de 1.998 compunha um rol de crimes antecedentes, como tráfico de entorpecentes, terrorismo, contrabando, extorsão dentre outros. Já o novel normativo excluiu a taxatividade anterior, estabelecendo, assim, qualquer prática tipificada como crime antecedente.

Em face das mudanças sociais, a expansão e sofisticação de atos ilícitos, cumulado (ou como efeito) ao (do) salto tecnológico das últimas duas décadas, a rede mundial de internet revolucionou a comunicação, realidade que abriu espaço às práticas de outros atos tipificados penalmente. Anteriormente (final do séc. XX) a prática de crimes antecedentes em sua maioria, ao menos no Brasil, decorria do tráfico de drogas e do roubo, prática ilícita punível com maior rigor pelo legislador. É o que a doutrina denomina de primeira geração da lavagem de dinheiro.

Foram divididas em três gerações as legislações que tratam da prevenção e combate à lavagem de capitais, A primeira geração engloba os crimes antecedentes relacionados ao tráfico de entorpecentes. Esta geração foi impulsionada pelo apelo mundial a partir da década de 80 do séc. XX sobre o narcotráfico internacional.

Por outro lado, a segunda geração, está já com implicações à promulgação da lei 9.613/98, pelo então presidente Fernando Henrique Cardoso, possui uma expansão do rol de crimes antecedentes, contudo, a reduzir taxativamente os atos ilícitos:

Em 1998, o presidente Fernando Henrique Cardoso, aprovou a lei nº 9.613, que incluiu a prática do crime de lavagem e dinheiro em nossa legislação interna. Observemos o art. 1º da referida lei:

'Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: I - de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins: II – de terrorismo e seu financiamento: (Redação dada pela Lei nº 10.701, de 9.7.2003) III - de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção: IV - de extorsão mediante seqüestro: V - contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos: VI - contra o sistema financeiro nacional: VII - praticado por organização criminosa. VIII – praticado por particular contra a administração pública estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal). (Inciso incluído pela Lei nº 10.467, de 11.6.2002).

Pena: reclusão de três a dez anos e multa.

§ 1º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo.

É de se perceber que a segunda geração, ainda que que quantitativamente acresça os crimes antecedentes, ainda os limita (rol taxativo). A terceira geração, por seu turno, excluiu o rol exaustivo dos crimes antecedentes, eis que a Lei 12. 683/2012 modificou o artigo primeiro artigo da lei anterior, de modo a revogar os incisos que destacavam as infrações antecedentes. Assim, sob a novel Lei, qualquer crime, até mesmo as infrações penais podem ser considerados crimes antecedentes, veja-se:

Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.

Este é o breve histórico do Crime de Lavagem de Dinheiro, cumpre, portanto, conceitua-lo.

3. CONCEITO

A lavagem de dinheiro pode ser definida como aquisição de capitais oriundas de práticas ilícitas e, no segundo momento mascarar a sua origem e reintroduzi-la na economia com aparência de licitude. A par das lições de Mendroni (2015, p. 20), a lavagem de dinheiro 'poderia ser definida como o método pelo qual um indivíduo ou uma organização criminosa processa os ganhos financeiros obtidos com atividades ilegais, buscando trazer a sua aparência para obtidos licitamente'.

Destaca o mesmo autor que a divisão de organizações criminosas, podem ser divididas em quatro tipos: a) a tradicional: máfias com características próprias: b) a rede: com caráter de provisoriedade, e em escala global, composta de pessoas sem vínculo, que separam-se e se reúnem - formando outros novos grupos: c) a empresarial: empresas com atividades lícitas, operações consolidadas, cujas ilicitudes são diretamente ligadas às empresas, tais como fraudes a credores, crimes fiscais, ambientais, entre outros, e: d) a endógena: relacionada às práticas de crimes realizadas por funcionários em crimes contra a administração pública.

Existem fases no processo de lavagem de branqueamento de capitais.

4. AS FASES DA LAVAGEM DE DINHEIRO

A doutrina majoritária, consultada para elaboração do presente estudo, distingue a prática do crime de lavagem de dinheiro em três fases: i) Ocultação ou Colocação: ii) Mascaramento ou Dissimulação e: iii) Integração.

A ocultação é compreendida como o momento em que o dinheiro ilícito é transferido de um lugar para o outro, normalmente em operações financeiras. Considerada a mais difícil no sentido de detecção, geralmente os depósitos são realizados em espécie, o que dificulta a apuração pelas autoridades policiais, tendo em vista a impossibilidade de identificação de sua origem. Explica Callegari (2001) que um dos exemplos práticos sobre a ocultação gira em torno de múltiplas operações a fundos lícitos, de sorte que os capitais ilícitos confundem-se com lícitos. Tal proceder, via de regra, conta com assistência de colaboradores das instituições financeiras, para que as operações fracionadas se vinculem a outros fundos financeiros. Nesta mesma linha conceitual, Mendroni (2015) assevera o modus operandi da ocultação inicia a partir de depósitos em instituições financeiras de dinheiro, produto de atividade ilícita.

O Mascaramento (ou dissimulação) é a etapa em que o dinheiro ilícito já tenha sido depositado em instituição financeira - portanto introduzido no sistema econômico – passa a ser diversas operações (agora lícitas desde a origem – primeiro depósito) de modo que todas as transferências subsequentes são consideradas lícitas, o que dificulta ainda mais a rastreabilidade, sobretudo originária. Há, portanto, nesta fase, uma série de múltiplas operações de natureza distintas, com o intuito de desassociar a origem, ainda que por meio de transações heterogêneas como, por exemplo, transações imobiliárias e transferências com movimentações entre diversas instituições. Mendroni (2015, p. 182) esclarece que quanto mais complexas as operações, na mesma proporção, será a dificuldade de identificação da origem:

Uma vez que o dinheiro foi colocado, faz-se necessário efetuar diversas operações complexas, tanto nacional como internacionalmente, visando dificultar o seu rastreamento contábil. O objetivo do criminoso nessa etapa é cortar a cadeia de evidências, ante a possibilidade de eventuais investigações sobre a origem do dinheiro. (MENDRONI, 2015, p. 182)

Por último, a terceira fase, a integração o dinheiro estará lavado (ou branqueado), uma vez que, superada as fases anteriores, poderão os recursos estar disponíveis à utilização plena. Isso porque o caráter lícito já estará consolidado, em decorrência do caminho percorrido nas duas etapas anteriores. A este respeito, exemplifica Callegari (2001) a frequência da utilização de empresas de fachadas para operações imobiliárias, antiguidades, pecuárias, dentre outros ramos. Mendroni, vai no mesmo sentido:

Nesta última etapa, o dinheiro é incorporado formalmente aos setores regulares da economia. Essa integração permite criar organizações de fachada que prestam serviços entre si. As organizações criminosas buscam investir em negócios que facilitem suas atividades e, uma vez formada a cadeia, torna-se cada vez mais fácil legitimar o dinheiro ilegal. Integração é, portanto, o estágio final para a transformação de dinheiro sujo em dinheiro aparentemente lícito. (MENDRONI, 2015, p. 184)

5. ANÁLISE DO TIPO PENAL DE LAVAGEM DE DINHEIRO

A doutrina sedimenta a ideia de que nestas práticas o bem ofendido é a Ordem Econômico-financeira. Porém, há também quem sustente outros bens atingidos (ainda que indiretamente), como a Administração da Justiça. Noutro viés, há quem defenda a hipótese de que o bem jurídico ofendido seja o do crime antecedente, como por exemplo, o Patrimônio (crime de roubo).

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, uma vez que trata de crime comum, restando a sua imputação a quem pratique quaisquer das condutas previstas nos artigos primeiro, segundo e terceiro. Ressalva-se o fato de não haver a necessidade do autor da lavagem de dinheiro ter praticado os crimes antecedentes, por tratar de crimes autônomos. Em outras palavras, o autor do crime antecedente não necessariamente será o mesmo da Lavagem. O sujeito passivo é a sociedade.

Em relação ao tipo objetivo, consoante o art. 1º da Lei 9.613/98, dispensa interpretação, quando descreve 'ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal'. Um problema na prática, acerca dos verbos nucleares do tipo penal, é descrever quais ações se aplicam a cada um deles, como por exemplo, o ato de dissimular. A lavagem de dinheiro enquadra-se em crime derivado que necessariamente compõe-se de uma infração penal anterior (Gonçalves, 2015).

Observa-se que a legislação não elenca os crimes antecedentes de maneira taxativa (diferentemente da lei de 9.613/98), expandindo, assim, às contravenções penais, como crimes antecedentes como, por exemplo, do jogo do bicho e jogo de azar, previstos nos artigos 58 e 50, do Decreto-Lei n.º 3.688/41 (Lei de Contravenções Penais). Por isso também, a indispensabilidade de indícios suficientes do cometimento de crime anterior, para que seja, de fato, configurada a lavagem de dinheiro (Mendroni 2015).

O crime de lavagem de dinheiro se consuma no momento em que a conduta de ocultar ou dissimular é perpetrado. Portanto, são não é exigível o exaurimento de todas as três etapas da lavagem. Contudo, poderá ocorrer a possiblidade do crime na forma tentada, disciplinado no art. 1º, 3º da Lei: 'A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código Penal.' Nesta hipótese, tentar ocultar ou dissimular. O órgão brasileiro, não incumbido de fiscalizar, mas de registrar e informar a través de relatórios sobre as operações financeiras é o COAF.

6. O COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras)

A criação do COAF foi estabelecida pela Lei 9.613/98 que dispõe, em seu artigo 14:

Art. 14. É criado, no âmbito do Ministério da Fazenda, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras — COAF, com a finalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas previstas nesta Lei, sem prejuízo da competência de outros órgãos e entidades.

§ 1o As instruções referidas no art. 10 destinadas às pessoas mencionadas no art. 9o, para as quais não exista órgão próprio fiscalizador ou regulador, serão expedidas pelo COAF, competindo-lhe, para esses casos, a definição das pessoas abrangidas e a aplicação das sanções enumeradas no art. 12.

§ 2o O COAF deverá, ainda, coordenar e propor mecanismos de cooperação e de troca de informações que viabilizem ações rápidas e eficientes no combate a? ocultação ou dissimulação de bens, direitos e valores.

§ 3o O COAF poderá requerer aos órgãos da Administração Pública as informações cadastrais bancárias e financeiras de pessoas envolvidas em atividades suspeitas.

(grifamos)

Este órgão foi criado para que fossem gerados relatórios com registro das atividades financeiras. Não possui o papel fiscalizador, tampouco figura como parte em eventual processo criminal. Porém, serve de base de registros à investigação pela autoridade policial, bem como presta, quando requisitado, informações ao Ministério Público, como entende Mendroni (texto digital, 2015).

A criação do COAF originou-se da recomendação do GAFI (Grupo de Ação Financeira Internacional), grupo este criado para o combate de lavagem de dinheiro, e estipula padrões de medidas a serem adotados no combate à lavagem de dinheiro.

Este órgão emite recomendações, a destacar a recomendação nº 29, que sugere aos países estabelecerem uma unidade de inteligência financeira (UIF) que sirva como um centro nacional de recebimento e análise de comunicações suspeitas, além de supostas informações pertinentes à lavagem de dinheiro, como bem ressalta Mendroni (2015). Portanto, instituído o COAF a partir da Lei de 1998, já nos anos de 2012 houve consideráveis alterações do crime de lavagem de capitais. Veja-se.

7. ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI 12.683/12

Como visto supra, a abertura textual do tipo incriminador em relação aos crimes antecedentes à configuração do crime de lavagem de capitais, englobam também contravenções penais, é um dos pontos mais substanciais da alteração legislativa, naturalmente severamente criticado pela corrente doutrinária majoritária, pois as contravenções sequer são consideras crime.

Outro aspecto, no mesmo sentido, merece destaque. A criminalização por lavagem de dinheiro sem que se atenha, em termos de proporcionalidade, a gravidade do crime antecedente. Em outro modo de análise, aplicar sanção penal maior ao crime de lavagem, do que a do crime antecedente. Ou seja, com a exclusão do rol taxativo dos crimes antecedentes, e a partir da abertura das possibilidades dos crimes antecedentes (contravenções penais, inclusive), haverá casos em que o crime antecedente preveja a penalização menos rigorosa do que a lavagem – do crime posterior. Rodrigo Sánchez Rios (Boletim 237/2012 - IBCCRIM), em seu apontamento crítico, exemplifica:

Das principais consequências negativas apontadas, 'o risco de vulgarização é o mais preocupante, em decorrência da possibilidade do apenamento pelo tipo de lavagem ser superior àquele previsto para o delito antecedente, denotando injustificada desproporção. Exemplificativamente, tem se apontado: 'ainda que bem intencionada, a norma é desproporcional, pois punirá com a mesma pena mínima de 3 anos o traficante de drogas que dissimula seu capital ilícito e o organizador de rifa ou bingo em quermesse que oculta seus rendimentos'. No mesmo sentido, poderá ocorrer que um investidor receba valores provenientes de aluguel e, ao não declarar citados rendimentos ao Fisco, aplicando-os posteriormente na construção comercial, venha a ser formalmente acusado da prática de lavagem de dinheiro.

Mas há outro problema. No que toca à aferição da autoria do crime antecedente. O novel legislativo concebeu autonomia à denúncia por crime de lavagem de dinheiro, independente da condenação do crime antecedente, sendo suficientes indícios de autoria da prática do crime anterior, o que desvincula a tipificação sem que necessariamente haja sentença penal condenatória transitada em julgado do crime antecedente. A este respeito, explica Cavalcanti que,

A Lei n. 12.683/2012, ao alterar o inciso II do art. 2º da Lei de Lavagem, deixou claro o que a jurisprudência e a doutrina majoritárias já sustentavam: o julgamento do crime de lavagem de dinheiro e da infração penal antecedente podem ser reunidos ou separados, conforme se revelar mais conveniente no caso concreto, cabendo ao juiz competente para o crime de lavagem decidir sobre a unidade ou separação dos processos (CAVALCANTI, 2012).

Assim, além da abertura do rol taxativo dos crimes antecedentes, para caracterização do crime de lavagem de dinheiro, a Lei 12.683/12, desvincula o segundo do primeiro. Noutras palavras, não somente pode ser considerado crime antecedente qualquer tipo penal ou contravenção, apto a anteceder o crime de lavagem de dinheiro, como também não se vincula, para sua consumação, à condenação (nos moldes do devido processo legal) do crime antecedente.

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente ensaio buscou trazer alguns sobre a lavagem de dinheiro, a partir da lei 9.613/98 e as principais alterações subsequentes da lei 12.683/12. Ainda, procurou apresentar alguns fatos históricos a fim de compreender as raízes que culminaram ao combate, em termos legislativo tipificador, destes crimes.

Portanto, ato de transformar dinheiro ilícito em lícito (ou aparentemente lícito), é denominado lavagem de dinheiro, que se dividem em três fases (ocultação, mascaramento e integração). Observa-se que o crime de lavagem de dinheiro ofende a administração da justiça, a ordem socioeconômica, em termos de bem jurídico, restando a qualquer pessoa que pratique tais atos, como sujeito ativo.

A noção das atribuições do COAF, a partir de uma determinação internacional, em face das recomendações do GAFI, é a esfera administrativa brasileira responsável pela gestão das informações das operações financeiras que possam apontar, em tese, a caracterização de atos de lavagem de dinheiro.

Também se compreendeu o crime anterior, para a caracterização de lavagem de dinheiro, não possui mais um rol taxativo, a partir da ultima alteração da Lei (12.683/12).

E, sob a ótica do crime antecedente e as sanções às práticas de lavagem de capitais, visivelmente o terreno fértil à desproporcionalidade entre a pena máxima cominada no crime antecedente e a de lavagem.

Percebeu-se, por fim, a desvinculação da formação da culpa do crime antecedente, ainda que extinta a punibilidade ou declarada sua prescrição, o processo acusatório de lavagem de dinheiro poderá transcorrer de forma autônoma, o que problematiza ainda mais a aplicabilidade da Lei de Lavagem, sob os moldes das garantias individuais, que consagram-se nas balizas do devido processo legal.

REFERÊNCIAS

BRASIL, COAF - Conselho de Controle das Atividades Financeiras – Unidade de inteligência financeira do Brasil. Disponível em: <:http://www.coaf.fazenda.gov.br/ pld-ft/sobre-a-lavagem-de-dinheiro>:. Acesso em: 18 out. 2017.

BRASIL, COAF. Ministério da Fazenda: 40 Recomendações GAFI. Disponível em: <:http://www.coaf.fazenda.gov.br/menu/pld-ft/novos-padroes-internacionais-deprevencao-e-combate-a-lavagem-de-dinheiro-e-ao-financiamento-do-terrorismo-e-daproliferacao-as-recomendacoes-do-gafi-1>:. Acesso em: 18 out. 2017

CALLEGARI, André Luís. Imputação objetiva: lavagem de dinheiro e outros temas de Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

CASTELLAR, JOÃO CARLOS. Lavagem de dinheiro- A questão do bem jurídico. Rio de Janeiro: Revan, 2004.

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Comentários à Lei n.12.683/2012, que alterou a Lei de Lavagem de Dinheiro. Disponível em: https://www.dizerodireito.com.br/2012/07/comentarios-lei-n-126832012-que-alterou.html . Acesso em: 02/08/2019.

MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de Dinheiro. 3ª ed. São Paulo: Atlas S.A, 2015

PEREIRA, Emmanoel Campelo de Souza. Lavagem de dinheiro e crime organizado transnacional. São Paulo : LTr, 2016.

RIOS, Rodrigo Sánchez. Alterações na lei de lavagem de dinheiro: breves apontamentos críticos. IBCCRIM - Boletim - 237 - Agosto /2012.

Acessado em 02/08/2019. https://www.ibccrim.org.br/boletim_artigo/4670-Alteracoes-na-lei-de-lavagem-de-dinheiro-breves-apontamentos-criticos

[1] Éder Renato Martins Siqueira - Doutorando em Filosofia (UFPel), Mestre em Direito na FMP, Pós-Graduado em Direito Penal e Política Criminal pela UFRGS, graduado em Direito pela PUCRS. Advogado Criminalista. Endereço eletrônico: eder@eder.rs