PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO RIO GRANDE DO SULCENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICASPROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITOA DEFESA DO RÉU NA DISCIPLINA DO :CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIROFLAVIANA RAMPAZZO SOARESMESTRADOPorto Alegre, maio de :2001

SUMÁRIO

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

1 DA CONCESSÃO DE OPORTUNIDADE DE DEFESA AO RÉU

1.1 Fundamentos da defesa do réu

1.2 Alternativas de atuação do demandado após a citação

1.3 Formas de defesa

2 CONTESTAÇÃO - PRINCIPAIS ASPECTOS

2.1 Prazo para contestar

2.2 Alteração da contestação

2.3 Forma da contestação

2.4 Defesas dilatórias e peremptórias

2.5 Exposição da matéria de defesa segundo o Código de Processo Civil

2.6 Fundamentos fáticos e jurídicos da defesa

2.7 Princípio da eventualidade

2.8 Novas alegações após a contestação

3 DAS EXCEÇÕES SUBSTANCIAIS E PROCESSUAIS

3.1 Exceções substanciais e objeções: polêmica de Chiovenda e Carnelutti

3.1.1 Distinção na doutrina alemã entre objeção e exceção

3.1.2 Disciplina da matéria no Código de Processo Civil

3.2 Exceções processuais: de suspeição, impedimento e competência

4 REVELIA E SUAS CONSEQÜÊNCIAS

4.1 Hipóteses em que a revelia não produz efeitos

4.2 Revelia do assistido

4.3 Força maior

4.4 Intimações ao revel

4.5 Comparecimento do réu em momento posterior ao do prazo da contestação

5 OUTRAS FACULDADES DO RÉU

5.1 Impugnação ao valor da causa, incidente de falsidade, nomeação à autoria e denunciação da lide

5.2 Reconvenção

5.2.1 Reconvenção : e compensação

5.2.2 Reconvenção : e revelia

5.2.3 Reconvenção de reconvenção

5.3 Ação declaratória incidental

6 BREVE ANÁLISE DA DEFESA DO RÉU EM OUTROS PROCEDIMENTOS

6.1 Da defesa do réu em ação cautelar

6.2 Da defesa do réu em ação de execução e em embargos

6.3 Algumas hipóteses legais de restrição ou eliminação da defesa do réu

CONCLUSÃO

OBRAS CONSULTADAS

INTRODUÇÃO

A prestação de tutela jurídica avocada pelo Estado requer o transpasse de etapas determinadas pela lei, muitas vezes inexoráveis.

Quanto instado a conceder a prestação jurisdicional, o Estado-Juiz, verificando a indicação do réu na demanda, segundo requerimento do autor, inicia a : “marcha” do processo, que passa necessariamente pela concessão ao demandado de oportunidade de defender-se, a fim de que possa atuar segundo as regras fixadas para o procedimento escolhido para veicular o pedido contido na demanda.

Para tanto, a citação representa a perfectibilização da relação processual (o réu tem o direito de ser ouvido, e a prova da concessão desta oportunidade está na citação), a partir da qual o Poder Judiciário está autorizado a apreciar o pedido do demandante, obedecido o procedimento a que está submetida a causa.

As atitudes do demandado a partir desse momento são estudadas nesse trabalho, especialmente a forma pela qual poderá veicular a sua defesa, bem como o seu conteúdo e extensão.

A análise do tema é essencial à correta compreensão do instituto, que, se bem utilizado, serve para realizar um pressuposto (ainda que não essencial) do processo, que é a dialética.

A razão para o superficialismo reside na constatação de que para o desenvolvimento de cada um dos mencionados itens seria necessário pelo menos um trabalho específico, o que ultrapassa o tema proposto.

Para que se possa dar cumprimento ao proposto, é necessário o estudo dos fundamentos da defesa do réu, tanto legais quanto lógicos, das suas formas de atuação e, em caso de defesa, o lapso temporal concedido para o seu exercício e as suas expressões, materiais e processuais.

Também será analisado o contra-ataque do réu, que pode ocorrer com a reconvenção.

A ação declaratória incidental, que serve para que seja decidida questão do processo com possibilidade de agregação da força da coisa julgada, merece análise, ainda que superficial, de seus principais aspectos.

Diante da sua importância, a inação do réu, que acarreta a revelia, também será objeto de apreciação.

Destarte, cabe ressaltar que o trabalho apresenta visão superficial do assunto, servindo apenas para lançar algumas idéias a seu respeito. Outros esclarecimentos deverão ser buscados na doutrina específica sobre cada um dos tópicos abordados.

De qualquer maneira, espera-se que o trabalho seja aproveitado quanto à exposição dos aspectos mais essenciais do instituto.

1 DA CONCESSÃO DE OPORTUNIDADE DE DEFESA AO RÉU

Assim como o autor pode propor em juízo ação a fim de que o Poder Judiciário aprecie o pedido veiculado na demanda, se ele é formulado contra alguém, a este deve ser concedida a oportunidade de manifestar-se, pois a sua esfera jurídica poderá ser afetada pela sentença que aprecia referido pedido.

Necessário, portanto, o estudo (ainda que sintético) da forma e extensão da defesa do réu.

1.1 Fundamentos da defesa do réu

O fundamento legal da defesa do réu consta no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, no artigo 297 do Código de Processo Civil, além de outros previstos na legislação (que serão referidos quando for tratada a matéria relativa ao prazo para apresentação da contestação), tal como o art. 30 da Lei n. 9.099, de 1995.

O fundamento lógico da defesa do réu reside no princípio do contraditório, pois, ao receber a petição inicial, o juiz, deve - acolhendo requerimento do demandante - ordenar a citação da parte contrária a fim de lhe conceder a oportunidade de participar da relação processual.

1.2 Alternativas de atuação do demandado após a citação

Após a citação, (1) o réu pode participar do processo, (1.1) seja apresentando contestação e participando dos atos posteriores do processo (resistindo, através deste meio), (1.2) seja admitindo a procedência dos pedidos apresentados[1], ou, ainda, (2) não participar do processo, gerando a incidência do artigo 319 do Código de Processo Civil (observado o disposto no artigo 320 do mesmo diploma legal).

Pode-se dizer, quanto ao número dois, que a apresentação de defesa é ônus, e não obrigação da parte demandada, pois mesmo que opte por não contestar, será alcançada pelos efeitos da sentença definitiva que possa ser prolatada[2]. O artigo 297 do Código de Processo Civil prescreve: “O réu :poderá oferecer, no prazo de quinze (15) dias, em petição escrita, dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção”.

De acordo com o citado dispositivo legal, o réu também pode reagir através de ação em que haverá inversão da posição das partes, que ocorre tanto havendo ação declaratória incidental quanto reconvenção (em que o demandado assume a posição de autor).

1.3 Formas de defesa

A defesa tratada aqui é denominada de contestação, que “é a contrapetição do réu: por ela ele se defende objetando”.[3]

Defendendo-se, o réu pode apresentar (1) defesa processual[4]: (1.1) direta, relativa ao processo - visando a sua extinção -, que ocorre quando o réu aponta a falta de pressupostos processuais[5] e de impedimentos processuais: (1.2) indireta, caracterizada pela apresentação de exceções processuais.

Também pode alegar (2) defesa substancial: (2.1) direta, oposta contra o pedido e seus fundamentos fáticos e jurídicos (o fato não existe ou ocorreu de forma diversa daquela exposta pelo demandante – que então deverá indicar de que modo sucedeu – ou que tais fatos não geram as conseqüências expostas pelo autor): (2.2) indireta, que é a oposição de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, como exposto no artigo 326 do Código de Processo Civil (se admitidos como verdadeiros no processo, impedem a geração dos efeitos tencionados pelo autor no pedido contido na petição inicial).

Na defesa processual, o réu indica a não observância de algum requisito relativo à formação da relação processual que não teria sido observado (indicam-se como exemplos a inépcia da inicial, o ajuizamento de ação quando vencido o prazo da procuração outorgada ao advogado, erro de procedimento, etc.).

Na defesa substancial, o réu impugna o pedido do autor, apresentando as razões que seriam hábeis a ensejar a sua improcedência.

2 CONTESTAÇÃO - PRINCIPAIS ASPECTOS

2.1 Prazo para contestar

O prazo (que é peremptório, observado o disposto no artigo 182 do Código de Processo Civil) para o réu contestar pode variar.

A regra é o prazo de quinze dias previsto no artigo 297 do Código de Processo Civil, mas existem hipóteses em que o prazo é diverso, tais como as previstas nos artigos 278 (contestação das ações que tramitam sob procedimento sumário, em audiência), 802 (nas ações cautelares a regra geral é de cinco dias), 954 e 981 (vinte dias, nas ações de demarcação e divisão), 912 (é o caso da ação de substituição de títulos ao portador, com prazo de dez dias), : 491 (ação rescisória, onde o relator fixará o prazo, entre o mínimo de quinze dias e o máximo de trinta dias), 1.103 (regra geral de dez dias nos casos de jurisdição voluntária) e 1.218, inciso VII (na ação de dissolução de sociedade o prazo pode ser de 48 horas ou de cinco dias, conforme disposto no artigo 656 do Decreto-lei n. 1.608 de 1939), todos do Código de Processo Civil.

Porém, é necessário frisar que, se o mandado de citação mencionar prazo maior, distinto daquele previsto na lei à espécie de ação ajuizada, ele deve ser considerado, com a admissão da contestação apresentada após o prazo previsto em lei mas no prazo que consta no mandado[6].

Ademais, não é possível esquecer os privilégios processuais concedidos à “Fazenda Pública” e ao Ministério Público previstos no artigo 188 do Estatuto Processual Civil e o prazo dobrado para litisconsortes com procuradores distintos, previsto no artigo 191 do mencionado diploma legal.

Se a contestação deve ou não ser desentranhada dos autos se intempestiva é questão que não está pacificada na doutrina. Porém, a procuração conferida ao advogado da parte deve ser mantida nos autos, a fim de que ele seja intimado dos atos processuais praticados a partir de então (inclusive da decisão que determinar o desentranhamento da contestação apresentada após o término do prazo).

2.2 Alteração da contestação

É objeto de discussão a (1) possibilidade de aditamento, substituição e/ou retificação da contestação apresentada antes do término do prazo em face da preclusão e sobre a (2) preclusão em caso de não observância da simultaneidade de apresentação de reconvenção e contestação, ainda que dentro do prazo mencionado pela lei.

Cézar Santos entende que há preclusão nos dois casos[7]. Porém, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça já afirmou que, no segundo caso, não há preclusão[8].

2.3 Forma da contestação

A forma da contestação está prevista no artigo 297 do Código de Processo Civil: no procedimento ordinário, escrita, endereçada ao órgão judiciário, com menção, no mínimo, de nome e prenome das partes e indicação das provas que pretende sejam produzidas e do endereço em que o advogado receberá intimações (artigo 39 do Código de Processo Civil). No procedimento sumário a contestação pode ser escrita ou oral (artigo 278 do Código de Processo Civil).

A questão relativa à existência ou não de preclusão se não obedecida a regra da indicação de provas a produzir na contestação é controvertida. A maioria da doutrina afirma que ela não ocorre, desde que a parte as especifique quando intimada para tanto. Arruda Alvim, por exemplo, sustenta que essa omissão “emprincípio, autoriza o julgamento antecipado”, e que o costume de sanear o processo com intimação das partes para precisar as provas a produzir, por não ser “rigorosamente correta”, não deveria “ser erigida como regra”[9].

2.4 Defesas dilatórias e peremptórias

Segundo entendimento doutrinário corrente, as defesas podem ser dilatórias (quando apresentadas para procrastinar a prolatação da sentença) ou peremptórias (quando buscam a eliminação do direito substancial alegado pelo demandante): “São defesas dilatórias de mérito, v.g., as que se fundam no direito de retenção por benfeitorias (Código Civil, art. 516) ou na exceção de contrato não cumprido (Código Civil, art. 1.092). :[10]”

Repita-se, são peremptórias as defesas, se sua admissão pelo julgador ocasionar o término do processo e dilatórias, se ocasionarem a suspensão ou retardamento do seu andamento, que prosseguirá após a regularização.

Litispendência e coisa julgada são os exemplos mais comuns da primeira espécie e nulidade da citação, irregularidade da representação processual da parte os da segunda.

A falta de prestação de caução a que se refere o artigo 301, XI, do Código de Processo Civil é exemplo de defesa que em um primeiro momento é dilatória, se houver regularização. Caso contrário, é peremptória (a regra vale para todos os casos em que se admita sanar a irregularidade).

2.5 Exposição da matéria de defesa segundo o Código de Processo Civil

O art. 301 do Código de Processo Civil exprime a ordem em que devem ocorrer as alegações na contestação.

É ônus do réu expor na contestação primeiramente todos os pontos que possam configurar vícios da relação processual, inexistência e invalidade (incisos I a III), ineficácia (parcial nos incisos IV e VII e integral no incisos V e VI), incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização (inciso VIII), de compromisso arbitral - que impede a formação da relação processual (inciso IX), “carência de ação” (inciso X) e falta de caução ou outra prestação determinada legalmente (inciso XI) .

Assim[11]:

a) inexistência ou nulidade de citação – padecem de tais vícios as citações que não obedeceram aos requisitos previstos na lei, como dispõe o artigo : 247 do Código de Processo Civil (citação de pessoa diversa do réu, citação nas hipóteses previstas no art. 217 e 218 do Código de Processo Civil, etc.):

b) incompetência absoluta – em razão da matéria, do valor (quando “do menos para o mais”[12]) e funcional:

c) inépcia da petição inicial - por não observar os requisitos previstos no art. 282 do Código de Processo Civil:

d) perempção – extinção da pretensão material quando o autor dá causa à extinção do processo por três vezes (excetuada a alegação como matéria de defesa):

e) litispendência – que é o trâmite de duas ações “idênticas” de forma concomitante:

f) coisa julgada – não é possível ajuizar ação quando já julgada outra idêntica, sem que exista possibilidade de rediscussão da “matéria” da primeira:

g) conexão – configura-se quando estão tramitando ações que possuem pontos em comum que, em razão de sua natureza e extensão, necessitam ser julgadas concomitantemente:

h) incapacidade de parte e falta ou defeito de representação legal ou negocial – ocorre nos casos em que o autor é incapaz, ou assim o era quando ajuizara a ação, ou, ainda, se não está representado na forma da lei:

i) compromisso arbitral – obsta a intervenção do Poder Judiciário na solução da controvérsia, porquanto as próprias partes convencionaram que um árbitro a analisaria:

j) “carência de ação” – corresponde à falta de legitimidade das partes, de possibilidade jurídica do pedido e de interesse de agir[13].

k) caução ou outra prestação que a lei exige – por exemplo, de autor que resida no exterior ou que dele se ausentar no curso do processo, a teor do disposto no art. 835 do Código de Processo Civil.

2.6 Fundamentos fáticos e jurídicos da defesa

Também é ônus do réu a indicação, na contestação, de “toda a matéria de defesa”, os fundamentos fáticos e jurídicos que constituem base da alegação de improcedência dos pedidos contidos na demanda (ainda que prejudiciais e incompatíveis entre si), e a contestação clara e específica dos fatos descritos pelo autor, segundo dispõem os artigos 300 (sob as penas do artigo 22) e 302 do Código de Processo Civil, pois a contestação por negativa geral somente é admitida se apresentada por curador, advogado dativo (inclusive o procurador de assistência judiciária) e órgão do Ministério Público (existe entendimento no Supremo Tribunal Federal - Recurso Extraordinário n. 85.635 - no sentido de que na exceção prevista no parágrafo único do mencionado artigo 302 se estende à “Fazenda Pública”, pois seria o caso de indisponibilidade do direito público)[14].

Ainda que não contestadas, sobre as alegações falsas e impossíveis não incide a presunção de veracidade.

Porém, cabe salientar que não será considerada como verdadeira a alegação, ainda que não contestada especificamente, que não puder ser conciliada (for incompatível) com os termos da defesa, que não puder ser objeto de confissão (por exemplo, quando se trata de direitos indisponíveis, tal como prevê o artigo 351 do Código de Processo Civil), que necessitar de prova conforme o artigo 366 do Código de Processo Civil que não tenha sido atendida pelo autor (pois representa prova da própria constituição do direito) e se a defesa foi apresentada por defensor dativo, curador especial e órgão do Ministério Público - é o que dispõe o artigo 302 do Código de Processo Civil - razão pela qual deve ser objeto de prova.

2.7 Princípio da eventualidade

A determinação de impugnação precisa dos fatos descritos pela parte contrária na petição inicial representa a admissão do princípio da eventualidade no sistema processual civil brasileiro[15].

A conseqüência da não observância desta determinação é a presunção de veracidade dos fatos não especificamente impugnados pela parte adversa, com aplicação do disposto no artigo 334, inciso II, do Código de Processo Civil (desnecessidade de produção de prova sobre fato incontroverso).

Todavia, a presunção é :juris tantum, podendo ser elidida pelo conjunto probatório dos autos e pela matéria em debate (especialmente aquela que pode ser conhecida de ofício pelo julgador)[16].

Na doutrina de Pontes de Miranda consta o que não deve ser olvidado:

“O juiz somente pode recorrer ao argumento que se baseie no art. 333 depois de haver examinado as provas. Porque as afirmações, conforme antes foi dito, são comunicações de representações, julgamentos de fato, e não declarações de vontade. É o último recurso do juiz, e não o primeiro, basear a sua convicção na verdade da afirmação por não ter sido contestada”.[17]

Por último, mister observar que não há ônus de impugnação da qualificação jurídica porque o julgador não está vinculado à indicada pela parte.

2.8 Novas alegações após a contestação

O artigo 303 do Código de Processo Civil destaca as hipóteses em que pode haver novas alegações pelas partes, que são: (1) direito superveniente (objetivo e subjetivo): (2) matéria admissível de ofício pelo julgador (decadência, nulidades insanáveis e as denominadas “condições da ação”) e (3) outras hipóteses legalmente admissíveis, tal como a prevista no artigo 113 do Código de Processo Civil[18].

Admite-se também a possibilidade de alegação posterior de fatos que, não obstante seu surgimento em momento anterior, dele a parte somente tenha tido conhecimento após o término do prazo de contestação (vide artigos 183 e 517 do Código de Processo Civil).

3 DAS EXCEÇÕES SUBSTANCIAIS E PROCESSUAIS

As exceções serão tratadas aqui para fins meramente didáticos, pois podem coexistir exceções substanciais e processuais no processo. Preferiu-se diferenciá-las através da inserção do tema em um mesmo capítulo para facilitar a diferenciação entre as mesmas[19].

3.1 Exceções substanciais e objeções: polêmica de Chiovenda e Carnelutti

Cumpre salientar, como fez Chiovenda[20], as diversas significações do termo exceção.

Em sentido amplo expressa todo o meio utilizável à realização de intento de fazer com que o entendimento do réu prepondere sobre o exposto pelo autor.

Em sentido intermediário, as defesas de “mérito” (fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor, tais como a simulação, novação, etc.) ou, por fim, em sentido estrito, abrangem a oposição ao fato constitutivo descrito pelo autor, que não infirma, mas “anula a ação” (o que ocorre em casos de vícios de consentimento, prescrição, incapacidade, etc.).

Carnelutti, ao contrário de Chiovenda, nega que a exceção teria o condão de anular a ação, porquanto tem como principal objetivo eliminar o direito do autor. Não seria um contra-direito, mas uma razão da contestação, distinta da defesa[21]. Apesar da discussão a respeito, é possível afirmar que o resultado prático é : idêntico.

3.1.1 Distinção na doutrina alemã entre objeção e exceção

A doutrina processual alemã tratou de distinguir objeção e exceção.

Exceção corresponderia a defesa indireta, o “contra-direito” do réu que se superpõe ao do autor, não podendo ser apreciada de ofício pelo juiz, tal como ocorre na exceção de compensação (crédito líquido e vencido, conforme dispõe o artigo 1.010 do Código Civil)[22], prescrição, moratória, pedido de indenização e retenção por benfeitorias, usucapião, etc.

A objeção compreende (1) fatos extintivos, que encerram as conseqüências jurídicas do ato jurídico narrado pelo autor, tal como ocorre com o pagamento[23], (2) modificativos (que transmutam a eficácia jurídica dos fatos descritos pelo autor na demanda, como ocorre com o aditamento de contrato com alteração de data de entrega de imóvel) ou (3) impeditivos (que não observam os requisitos à formação do ato e que impedem a produção de efeitos, :v.g. o vício de ato jurídico por ser o contratante absolutamente incapaz) e pode ser apreciada de ofício pelo juiz.

3.1.2 Disciplina da matéria no Código de Processo Civil

O julgador pode conhecer, independentemente de alegação da parte, as matérias mencionadas nos artigos 113 e 301 do Código de Processo Civil (com exceção do compromisso arbitral, conforme exposto no parágrafo quarto do mencionado art. 301), sem prejuízo da incidência do §3º do artigo 267 do mesmo diploma legal.

Se a omissão do réu no tratar destas matérias “dilatar o julgamento” da causa, arcará com as custas a partir do saneamento e não haverá condenação da parte contrária em honorários advocatícios caso esta não tenha seus pedidos acolhidos, conforme exposto no artigo 22 do Código de Processo Civil.

Se o réu apresenta as defesas que decorrem de condições exteriores à propositura da ação - exceções substanciais (prescrição da ação, exceção de contrato não cumprido ou mal cumprido) : -, o ônus da prova é seu. Ademais, é matéria cujo conhecimento por iniciativa própria do : julgador é vedada (existe exceção no artigo 291, §5º do Código de Processo Civil, onde, em caso de direitos não patrimoniais, a prescrição pode ser reconhecida de ofício).

As objeções (por exemplo, de coisa julgada e litispendência) podem ser conhecidas de ofício pelo julgador e obstam o prosseguimento da ação.

3.2 Exceções processuais: de suspeição, impedimento e competência

Existem defesas processuais que, por razões de relevância e da necessidade de não serem tratadas nos mesmos autos em que constam a contestação, são processadas na forma incidental.

Tais defesas estão previstas no artigo 304 do Código de Processo Civil, que trata da exceção de incompetência relativa do juízo, suspeição e impedimento do julgador (que também podem ser alegadas pelo autor[24]).

Trata-se de exceções processuais, e nesses casos devem ser apresentadas em petições independentes (com documentos e rol de testemunhas, se for o caso) :[25], que, recebidas, terão o condão de suspender o andamento do processo que as originou (artigo 306, exceto a prática de atos urgentes, como exposto no artigo 266[26]) até : a decisão em primeiro grau de jurisdição, tal como ocorre na exceção de incompetência (artigo 311) ou em segundo grau, nos casos de exceção de impedimento e suspeição (artigo 313) - inclusive com a possibilidade de produção de prova em audiência (artigo 309 do Código de Processo Civil).

O prazo para apresentação da exceção é de quinze dias a contar da data em que a parte tiver conhecimento do fato (existindo desde o ajuizamento da ação, o prazo para o réu será contado conforme as regras estabelecidas para a : contestação)[27].

A alegação de impedimento não preclui no prazo acima mencionado.

Na exceção de incompetência relativa a parte deve precisar qual juízo entende ser o competente para a condução do processo. Nas ações que tramitam sob procedimento ordinário, a incompetência relativa deve ser argüida no prazo do artigo 305 do Código de Processo Civil, sob pena de prorrogação da competência (artigo 114 do mesmo diploma).

A exceção de suspeição, quando acolhida pelo tribunal ou reconhecida pelo próprio julgador tido por suspeito, tem como conseqüência o seu afastamento, além da anulação os atos por ele realizados[28]. Se não argüida suspeição no prazo previsto no Código de Processo Civil, opera-se preclusão, não obstante a possibilidade de, a qualquer momento, o julgador dar-se por suspeito, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 135 do mesmo diploma legal.

A incompetência absoluta deve ser argüida como preliminar na contestação, conforme dispõe o artigo 301 do Código de Processo Civil[29].

4 REVELIA E SUAS CONSEQÜÊNCIAS

A revelia ocorre quando o réu não contesta a ação, apesar de citado com a advertência expressa da cominação da mencionada pena, como previsto no artigo 285 do Código de Processo Civil.

Como conseqüência, o réu não é intimado dos atos processuais[30] (exceto se constitui procurador, situação na qual passa a participar do processo e ser intimado dos atos processuais posteriores ao seu ingresso na causa): presumem-se como verdadeiros os fatos narrados pelo autor na petição inicial (artigo 319 do Código de Processo Civil) e o julgador pode apreciar antecipadamente o pedido (artigo 330 do mesmo diploma)[31].

4.1 Hipóteses em que a revelia não produz efeitos

A revelia não produzirá seus efeitos: (1) quando a causa tratar de direitos indisponíveis: (2) quando, havendo mais de um demandado, um deles defender-se: (3) quando a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento público exigido por lei como prova do ato (artigo 320 do Código de Processo Civil) e (4) quando a citação do réu ocorrer por edital ou por hora certa (segundo dispõe o artigo 9º do Código de Processo Civil, e, ainda, a súmula n. 196 do Superior Tribunal de Justiça, o julgador deve nomear curador, que apresentará defesa em nome do revel)[32].

Relativamente ao número dois, é necessário esclarecer que há discussão sobre a aplicabilidade do art. 302 em caso de litisconsórcio passivo necessário.

Argumenta-se que, se nenhum dos co-réus impugna determinado fato exposto na inicial, então incide a revelia, sob pena de tratamento diferenciado daquele aplicado à ação em que há um só réu. Se a alegação é impugnada por um dos co-réus e não contestada pelos demais, não seria o caso de incidência da revelia.

Quanto ao litisconsórcio facultativo, é importante mencionar o entendimento esposado na ementa que segue:

“Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Quinta Câmara Cível. Acidente de trânsito. Revelia. Não se operam os feitos da revelia quando há pluralidade de réus e um deles contesta a ação, impugnando fato comum ao contestante e ao litisconsorte revel. Indenização. A ausência de nexo causal entre as alegadas lesões corporais da autora e a queda que sofreu no interior do coletivo, afastam o dever de indenizar. Ação improcedente. Apelo improvido.” (APC n. 197188261. Relator Des. Carlos Alberto Alves Marques, julgado em 16 out. 1997.)[33]

Finalmente, é necessário referir que os tribunais divergem quanto à aplicabilidade da revelia em ação rescisória. Arruda Alvim preleciona que o disposto no art. 319 do Código de Processo Civil não incide sobre ela[34].

4.2 Revelia do assistido

Em caso de revelia do réu, o assistente passa a ser tido como “gestor de negócios”[35], em defesa da parte assistida. A contestação apresentada pelo assistente, no prazo para defesa do réu, elide a revelia.

4.3 Força maior

Caso o réu : não conteste a ação em razão de força maior, aplica-se o disposto no artigo 183 do Código de Processo Civil.

4.4 Intimações ao revel

O Código de Processo Civil determina que, se o autor apresentar pedido de desistência da ação, o réu revel deve ser intimado para se manifestar (art. 302, parágrafo único). O réu revel deve tomar conhecimento de pedido em que seja necessária a sua intervenção (tal como o de exibição de documento ou coisa), bem como ser intimado para prestar depoimento pessoal.

4.5 Comparecimento do réu em momento posterior ao do prazo da contestação

É admitida a intervenção do réu após o término do prazo concedido para contestação. Ele recebe o processo no estado em que se encontra, com as preclusões ocorridas (artigo 322 do Código de Processo Civil).

Mas o julgador, se não for necessária : a produção de outras provas além das que constam nos autos, está autorizado a julgar antecipadamente a causa (art. 330 do Código de Processo Civil)[36].

Porém, a possibilidade de produção de provas pelo réu que intervenha após o prazo da contestação é controvertida.

Na vigência de Código de Processo Civil de 1939, o réu poderia produzir provas desde que comparecesse em tempo hábil. Atualmente, como não há regulamentação precisa sobre o assunto, existem decisões admitindo e rejeitando a possibilidade.

O réu pode alegar matéria de defesa relativa à direito indisponível, que não dependa de produção de prova, que possa ser apreciada de ofício pelo julgador, as exceções de impedimento, suspeição, suspeição, falta ou nulidade de citação.

Há decisões afirmando que o réu pode produzir prova que contraponha os fatos descritos pelo autor[37], arrolar testemunhas e requerer a tomada do depoimento : pessoal do autor (se em tempo hábil), apresentar quesitos (no prazo do art. 421, §1º do Código de Processo Civil) e requerer a produção de prova pericial, caso ainda não tenha ocorrido o saneamento[38].

Finalmente, o procurador constituído deve ser intimado dos atos processuais posteriores ao ingresso do réu na causa.

5 OUTRAS FACULDADES DO RÉU

5.1 Impugnação ao valor da causa, incidente de falsidade, nomeação à autoria e denunciação da lide

O réu também pode impugnar, pela via incidental, o valor atribuído à causa pelo autor, caso não esteja de acordo com as regras contidas no artigo 259 do Código de Processo Civil. Tal providência é útil porque pode refletir sobre as conseqüências econômicas relativas à sucumbência, a alçada e acesso ao duplo grau de jurisdição (como ocorre no art. 34 da Lei n. 6.830 de 1980).

O prazo concedido para a defesa também é a oportunidade para o réu argüir a falsidade de documento (vide artigo 390 do Código de Processo Civil, que concede prazo de dez dias), que pode ocorrer de forma incidental ou, tratando-se de processo executivo, na petição inicial de embargos à execução (exceto no procedimento sumário e em inventário, em que não é admissível, segundo acórdãos publicados na RT vol. 578, p. 231 e vol. 490, p. 11).

Salienta-se, outrossim, que existe discussão doutrinária e jurisprudencial a respeito do prazo concedido para argüição de incidente de falsidade (se poderia ou não ser considerado preclusivo), em razão de que tal fato pode ensejar o ajuizamento de ação rescisória (artigo 485, inciso VI do Código de Processo Civil). De qualquer maneira, se ultrapassado o prazo previsto no artigo 390 do Código de Processo Civil, é possível o ajuizamento de ação declaratória com a mesma finalidade.

Nas hipóteses previstas nos artigos 62 e 63 do Código de Processo Civil, o réu poderá nomear à autoria, em manifestação escrita a ser apresentada no mesmo prazo concedido para contestação. O processo originário fica suspenso até decisão do incidente.

No artigo 70 do Código de Processo Civil constam os casos de denunciação da lide, que obedece ao disposto nos artigos 71 a 76 do mesmo diploma legal.

5.2 Reconvenção

O réu pode agir contra o autor no mesmo processo através da propositura de ação denominada de reconvenção, que deve obedecer aos mesmos requisitos da ação ordinária (especialmente os do artigo 282 do Código de Processo Civil), além da competência do juízo da ação principal, identidade de procedimento (o procedimento da reconvenção :pode ser convertido para o ordinário, se for o caso, a fim de compatibilizar o processamento em conjunto com a ação) e do disposto no artigo 315 do Código de Processo Civil (somente o demandado possui legitimação para tanto e as ações devem ser conexas).

A reconvenção será julgada na mesma sentença que examinar a ação “originária” (que deve ser prolatada de forma que, por sua redação, seja possível distinguir a decisão de uma e outra)[39], desvinculando-se desta caso seja extinta ou haja desistência (artigo 317).

No tocante à forma, a regra é a de apresentação em petição própria, mas os tribunais vêm admitindo a reconvenção na mesma peça da contestação, desde que seja possível diferenciar uma da outra.[40]

A possibilidade de reconvenção quando esta exigir a formação de litisconsórcio unitário ou necessário (por exemplo, quando for ação que tiver como objeto material imóvel e o autor-reconvindo for casado) é controvertida.[41]

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul admitiu litisconsórcio em reconvenção, conforme ementa infra transcrita.

“Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Sexta câmara cível. Ação reconvencional. Litisconsórcio ativo facultativo. Possibilidade e admissibilidade. Pedido rejeitado em decisão de primeiro grau. Agravo de instrumento do requerente. A reconvenção é ação. E, como ação, nela são possíveis e admissíveis todos os institutos e figuras processuais, inclusive a do litisconsórcio facultativo, observados os devidos limites. Decisão judicial que em sentido contrario dispôs. Provimento do agravo”. (AGI n. 70001093392, Relator Des. Osvaldo Stefanello, julgado em 09 ago. 2000)

5.2.1 Reconvenção : e compensação

A doutrina e os tribunais têm questionado a : respeito da possibilidade de pedido de reconhecimento de compensação em reconvenção. A resposta apresentada pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 76.535 foi positiva, mas há entendimento no sentido de que falta interesse ao réu reconvinte porque tal matéria pode ser alegada em contestação, sendo desnecessário o ajuizamento de outra ação com o mesmo objetivo[42], exceto se o alegado crédito do réu não é líquido e (ou) certo, ou, ainda, se :ele é superior ao do autor.

5.2.2 Reconvenção : e revelia

Se o autor reconvindo não contesta a reconvenção, é possível a admissão de veracidade dos fatos apresentados pelo réu reconvinte? O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n. 87.963 entendeu que não podem ser admitidos como verdadeiros (decisão em conformidade com a lição de Frederico Marques[43]). Já o acórdão contido na RTJRJ vol. 120, p. 385 foi em sentido contrário, em consonância com o que preleciona Arruda Alvim[44].

O entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul pode ser resumido através da ementa a seguir transcrita:

“Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Nona Câmara Cível. Processual civil. Reconvenção. Revelia. Embora, em princípio, a ausência de contestação à reconvenção acarrete revelia, tal não ocorre se a reconvenção estiver em contradição com os fatos articulados pelo reconvindo na inicial. Agravo desprovido. (Agi n. 599118361. Relatora Des. Rejane Maria Dias de Castro Bins, julgado em 28 ago. 1999.)

5.2.3 Reconvenção de reconvenção

O cabimento de reconvenção de reconvenção também é objeto de discussão. Frederico Marques[45] e Arruda Alvim[46], em função das razões da existência da reconvenção - que são a economia processual e a necessidade de evitar decisões contraditórias) negam a possibilidade, mas ela tem sido admitida por parte da doutrina e dos tribunais.

5.3 Ação declaratória incidental

A ação declaratória incidental decorre da necessidade de que seja proferida sentença relativa a algum ponto que tenha se tornado controvertido no processo, que o julgador deva apreciar para que possa se manifestar quanto ao pedido formulado pela parte (vale dizer, questão prejudicial)[47], apto a existir na condição de ação autônoma, para que sobre ele possa incidir a coisa julgada material (artigo 470 do Código de Processo Civil)[48], que possa influenciar em outra causa.

O prazo para apresentação é, para o réu, idêntico ao concedido para contestação e, para o autor, até dez dias após ser intimado desta. Contudo, existe acórdão admitindo que o prazo seria somente para o autor, pois o réu poderia propor a ação declaratória incidental a qualquer momento[49].

Tal como a reconvenção, a ação declaratória incidental exige identidade de procedimento e competência do juízo das duas causas, : e os requisitos da petição inicial expostos no artigo 282 do Código de Processo Civil. Também deve permanecer nos autos da principal e ser julgada na mesma ocasião que esta[50].

A possibilidade de ação declaratória incidental no procedimento sumário é controvertida.

Em causa em que o réu seja revel, a ação declaratória incidental somente será admitida se ao réu for oportunizada a sua defesa, ainda que ela seja apresentada por curador.

Sobre a ação declaratória incidental não incide o disposto no artigo 319 do Código de Processo Civil.

6 BREVE ANÁLISE DA DEFESA DO RÉU EM OUTROS PROCEDIMENTOS

6.1 Da defesa do réu em ação cautelar

A defesa do réu na ação cautelar é admitida, conforme prevê o art. 802 do Código de Processo Civil.

Porém, o cabimento de defesa na ação cautelar de asseguração de prova é controvertida na doutrina. Humberto Theodoro Júnior admite a possibilidade de apresentação de contestação neste caso, ao contrário do que sustentam Galeno Lacerda e Carlos Alberto A. de Oliveira[51].

No procedimento cautelar, não cabe reconvenção ou ação declaratória incidental e o prazo para apresentação de contestação é de cinco dias, que abrange defesa processual e substancial.

A defesa substancial não servirá para demonstração de pretensão material, mas para descaracterizar o :fumus boni iuris e o perigo na demora, e a revelia somente abrange os fatos que se referem aos requisitos da ação cautelar.

6.2 Da defesa do réu em ação de execução e em embargos

Na ação executiva de título extrajudicial, a citação do réu é para realizar o pagamento da importância indicada na petição inicial ou garantir o juízo, sob pena de penhora de bens hábeis à satisfação do pedido e seus acréscimos.

A “defesa” poderá ocorrer por duas vias: ou o executado utiliza-se da estreita via da exceção pré-processual (também conhecida como exceção de pré-executividade), alegando e, se for o caso, comprovando (documentalmente) na mesma oportunidade vícios relativos a existência, liquidez e exigibilidade do título (não obrigatório na ação de execução, onde não é correto falar de revelia ou presunção de veracidade de fatos), ou, da via incidental autônoma (ação de embargos à execução), alegando a matéria especificada no artigo 745 do Código de Processo Civil.

A defesa na ação de embargos à execução ocorre através de impugnação (após a intimação do embargado, através de seu procurador). Se esta não for apresentada pelo embargado, os tribunais vêm afirmando que não há incidência do disposto no art. 319 do Código de Processo Civil.

6.3 Algumas hipóteses legais de restrição ou eliminação da defesa do réu

Em alguns casos, a defesa do réu fica limitada vertical ou horizontalmente por determinação legal, como ocorre nas hipóteses descritas abaixo.

Na ação de verificação de conta (prevista no art. 1º do Decreto-lei n. 7.661 de 1945), o réu limita-se a exibir os seus livros em juízo e a permitir que sobre eles : seja realizada perícia. O laudo é apresentado pelos peritos e o julgador, por sentença, declara o exame das contas, constituindo-se, desta forma, título hábil à propositura de pedido de falência, em que há a concessão de oportunidade de defesa do réu.

Na ação visando à anulação e substituição de títulos ao portador, quando ocorre, por exemplo, extravio. : Acolhendo-se o pedido do autor, o sacado, réu naquela ação, tem a obrigação de emitir outro título em substituição ao extraviado. Não pode apresentar defesa alegando questões que somente poderiam ser apreciadas em ação plenária (em que o credor buscasse a satisfação do crédito contido no título), como, por exemplo, a inexistência da obrigação material (o que se denomina “contraditório eventual”, que, se ocorrer, será em outra relação processual).

O art. 20 do Decreto-lei 3.365, de 21 de junho de 1941, : prescreve que nesta espécie de ação, “a contestação só poderá versar sobre vício do processo : judicial ou impugnação do preço” (o que se pode chamar de “contraditório invertido”: o réu na desapropriação, para poder utilizar outras matérias de defesa, transforma-se em autor em ação diversa).

A Lei n. 6.830 de 1980, em seu artigo 16, parágrafo 3º, também restringe a matéria passível de apreciação dos embargos à execução fiscal. O embargante não pode obter através dela a compensação de créditos. Tal matéria deve ser objeto de ação distinta.

Na ação de consignação em pagamento, a resposta do réu está delimitada no art. 896 do Código de Processo Civil.

Na conversão da separação judicial em divórcio, o cônjuge réu somente pode alegar como defesa as matérias previstas no parágrafo único do art. 36 da Lei n. 6.515 de 1977 (sem prejuízo da matéria prevista no art. 301 do Código de Processo Civil).

Nas ações possessórias, não é admissível discussão a respeito da propriedade.

CONCLUSÃO

Como visto, a defesa do réu não é obrigação, mas ônus imposto ao mesmo, que sofre as conseqüências da relação processual, defendendo-se ou não, desde que cientificado da existência da ação.

A defesa pode ocorrer através do oferecimento de contestação que : ataque as relações tanto processual quanto substancial, a critério do réu.

Para que a contestação seja apresentada, a lei fixa prazo que deve ser observado, sob pena de revelia.

A contestação pode ser retificada ou aditada dentro do prazo concedido para tanto, em que pese a divergência jurisprudencial e doutrinária a respeito da matéria.

Na contestação, o réu deve apresentar toda a matéria de defesa para ensejar a improcedência dos pedidos formulados contra ele, sob pena de preclusão.

O réu também pode impugnar o valor atribuído à causa pelo autor, : apresentar incidente de falsidade, valer-se da nomeação à autoria, chamar ao processo e denunciar alguém à lide.

Também está autorizado a propor reconvenção e ação declaratória incidental, obedecidos os requisitos legais.

Em determinadas ações, a defesa do réu não é “ampla”: as limitações foram abordadas no item 6.3 e decorrem essencialmente do procedimento utilizado para veiculação da ação. A defesa do réu não fica inviabilizada, porque o sistema processual admite o contraditório diferido, eventual e invertido, que podem ocorrer em outras ações, não abordadas neste trabalho, face aos seus estritos limites.

OBRAS CONSULTADAS

1 ALVIM, Arruda. :Manual de direito processual civil. V. 2. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

2 BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. :Curso de processo civil. V. 1 e III. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

3 CALAMANDREI, Piero. :Direito processual civil. V. 1. Trad. por Luiz Abezia e Sandra Barbery. :Campinas: Bookseller, 1999.

4 _____. :Instituciones de derecho procesal civil. :V. II. Trad. por Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: EJEA, 1973.

5 CARNEIRO, Athos Gusmão. :Jurisdição e competência. São Paulo: Saraiva, 1997.

6 CHIOVENDA, Giuseppe. :Instituições de direito processual civil. Trad. por J. Guimarães Menegale. V. 1. 2. ed., São Paulo: Saraiva, 1965.

7 COSTA, José Rubens. :Manual de processo civil. V. II. São Paulo: Saraiva, 1995.

8 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. :A ação declaratória incidental. Rio de Janeiro: Forense, 1976.

9 GIANESINI, Rita. :Da revelia no processo civil brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.

10 GRECO FILHO, Vicente. :Direito processual civil brasileiro. V. 2. São Paulo: Saraiva, 1996.

11 MARQUES, José Frederico. :Manual de direito processual civil. V. 2. São Paulo: Saraiva, 1974.

12 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

13 PALAIA, Nelson. :Técnica da contestação. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.

14 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. :Comentários ao código de processo civil. Tomo IV. Rio de Janeiro: Forense, 1974.

15 SANTOS, Cezar. Contestação. In:Digesto de processo. V. 2. Rio de Janeiro: Forense, p. 232-242, 1982.

16 SCHÖNKE, Adolfo. :Derecho procesal civil. Barcelona: Bosch, 1950.

17 TESHEINER, José Maria Rosa. :Elementos para uma teoria geral do processo. São Paulo: Saraiva, 1993.

18 THEODORO JÚNIOR, Humberto. :Curso de direito processual civil. V. 1. 32ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

19 TUCCI, José Rogério Cruz e. :Temas polêmicos de processo civil. São Paulo: Saraiva, 1990.

[1] Tal hipótese autoriza a extinção do processo “com julgamento do mérito”, conforme artigo 269 do Código de Processo Civil. Ele difere da confissão porque naquele caso o réu pode insurgir-se quanto aos fatos narrados pelo autor, mas simples manifestação da intenção de sujeição ao pedido do autor (Ovídio A. Baptista da Silva, :Curso de processo civil. V. 1. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 334). Ademais, a confissão pode ser aplicada tanto ao réu quanto ao autor, ao contrário do reconhecimento da procedência do pedido.

[2] “A presença não é elemento essencial: quem não comparece ou quem comparece e não contesta sofre os efeitos da comunicação que lhe foi feita.” Pontes de Miranda, :Comentários ao código de processo civil. Tomo IV. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 150.

[3] Idem, ob. cit., p. 153.

[4] “La defensa procesal sólo puede conducir a que se desestime da demanda como inadmisible, solamente, por tanto, a una sentencia procesal.” :Adolfo Schönke, :Derecho procesal civil. Barcelona: Bosch, 1950, p. 180.

[5] Pressupostos processuais, segundo Nelson Palaia (Técnica da contestação. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 16 e seguintes) : são de constituição (demanda, jurisdição e capacidade postulatória), de validade (competência, imparcialidade, capacidade processual, petição inicial apta e citação) e de invalidade (coisa julgada, litispendência e perempção) apesar de muitos deles já constarem em outros incisos do art. 301 do Código de Processo Civil, que não o que trata de pressupostos processuais.

[6] Conforme preleciona Arruda Alvim, :Manual de direito processual civil. V. 2. 7. ed. São Paulo: RT, 2000, p. 293-294).

[7] Ob. cit., p. 241. :No mesmo sentido é a ementa publicada na RJTJESP v. 130, p. 338, com ressalva de possibilidade de ajuizamento de ação com idêntico fim contra o autor. José Rubens Costa afirma que não deve ser admitido o aditamento, porquanto o exercício do direito de contestar já teria sido exercido (ob. cit., p. 441).

[8] “Não ocorre a preclusão consumativa, quando, ainda no prazo da resposta, contestação e reconvenção são ofertadas, embora a reconvenção tenha sido entregue depois da contestação”. Superior Tribunal de Justiça. 3ª Turma. REsp n. 132.545-SP, rel. min. Waldemar Zveiter, j. 19.2.1998. DJU 27.4.1998, p. 155. No mesmo sentido o acórdão publicado na RT vol. 754, p. 243.

[9] Ob. cit., p. 299.

[10] Humberto Theodoro Júnior, :Curso de direito processual civil. V. 1. 32ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 331.

“Pode-se agora compreender também a diferença entre as exceções de mérito (ou exceções substanciais) e as exceções de rito ou de procedimento (ou exceções processuais): enquanto com as primeiras o demandado se dirige a - Exceções substanciais e Exceções processuais - negar a ação, com as segundas o demandado tenta fazer declarar que, por algum defeito da relação processual, o juiz não pode neste processo, entrar e decidir sobre a ação”. Piero Calamandrei, :Direito processual civil. V. 1. Trad. por Luiz Abezia e Sandra Barbery. :Campinas: Bookseller, 1999, p. 283.

[11] Os conceitos expostos são singelos, podem ser objeto de discussão mais profunda (principalmente no que diz respeito aos conceitos de coisa julgada e litispendência, e não serão tratados aqui pelos argumentos expostos na introdução.

[12] Athos Gusmão Carneiro, :Jurisdição e competência. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 66.

[13] Não é o caso neste momento de entrar na discussão a respeito da extensão e alcance da expressão “condições da ação”. Apenas é feita referência as determinações contidas no Código de Processo Civil no que a elas se refere. Porém, é necessário salientar que José Tesheiner (Elementos para uma teoria geral do processo. São Paulo: Saraiva, 1993, :passim) menciona outras “condições da ação”, que são: a comprovação do exercício da pretensão - tal como ocorre com a exigência de notificação prévia em obrigações não submetidas a termo -, comprovação de ato ligado ao exercício da pretensão - como o depósito preparatório da ação -, e a juntada de documento considerado indispensável ao seu ajuizamento (como o título que instrui ação de execução).

[14] Tal ônus também é do autor quando responde a oposição de fatos modificativos, extintivos e impeditivos de direitos por parte do réu, como dispõe o artigo 326 do Código de Processo Civil.

Como salienta Schönke, “Es de hacer notar que el demandado por razón del deber de colaboración há de pronunciarse sobre los hechos afirmados por el demandante, pues los hechos no discutivos expresamente son de estimar como reconocidos si no se deduce de las restantes manifestaciones del demandado la intención de querer discutirlos.” :Derecho procesal civil. Barcelona: Bosch, 1950, p. 180.

[15] A conseqüência principal da incidência do princípio da eventualidade é a preclusão, que “Do ponto de vista objetivo, é fato impeditivo, que se destina a garantir o avanço progressivo da relação processual, obstando o seu recuo para as fases anteriores. Subjetivamente considerada, é a perda de uma faculdade ou de um direito processual, por não ter sido exercido no prazo e no tempo determinados ou por se haver esgotado após seu exercício.” Cezar Santos. Contestação. In:Digesto de processo. V. 2. Rio de Janeiro: Forense, p. 233, 1982.

Como salienta Barbosa Moreira (O novo processo civil brasileiro. 18. ed. Rio de janeiro: Forense, 1996, p. 47) na esfera do direito substancial após a contestação preclui a possibilidade de alegação do benefício de ordem por parte do fiador contra quem cobra o débito, conforme exposto no artigo 1.491 do Código Civil.

[16] Na ação de desapropriação, por exemplo, o julgador deve examinar, ainda que o réu seja revel, a regularidade dos atos administrativos tendentes à desapropriação, bem como deve valer-se dos trabalhos de perito de sua confiança para avaliação do bem.

[17] Ob. cit., p. 161.

[18] No tocante a questão relativa a argüição de ofício e em qualquer grau de jurisdição, não se pode olvidar do disposto nas súmulas números 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, que exigem o prequestionamento da matéria para que ela possa ser apreciada por referido Tribunal. No Recurso Extraordinário n. 91.126, da 1ª Turma, não houve conhecimento da alegação de coisa julgada apresentada somente nas razões daquele recurso. A alternativa que se impõe, portanto, é o ajuizamento de ação rescisória (artigo 485, inciso IV do Código de Processo Civil).

[19] Mesmo porque as “exceções” de incompetência absoluta e impedimento não são consideradas como verdadeiras “exceções” (a de suspeição possui caráter misto).

[20] Instituições de direito processual civil. Trad. por J. Guimarães Menegale. V. 1. 2. ed., São Paulo: Saraiva, 1965, p. 334-335.

[21] Apud Cruz e Tucci, ob. cit., p. 6. Carnelutti, ao contrário de Vittorio Denti, Liebman e de Capelletti, salienta que o pagamento, comprovado nos autos e não alegado em contestação pelo réu, não pode ser conhecido pelo julgador, porque não estaria sendo observada a igualdade das partes no processo (idem, p. 7-9).

[22] No tocante a compensação cabe referir que, para poder ser alegada em contestação, deve referir-se a crédito líquido e certo. Caso contrário, somente a compensação somente é possível : através de reconvenção, como demonstra a seguinte ementa: “Tribunal de Justiça do RS. Sétima câmara cível. Cobrança. Compensação. Juros moratórios. A compensação dá-se em dividas liquidas e certas, segundo CC-1010. Não basta a simples alegação de contra-credito como matéria de defesa. É preciso que, através de reconvenção, seja reconhecido, fixado o 'quantum' e estabelecida a concorrência das obrigações. Nos termos legais do CPC-293, os juros legais integram o pedido principal, não precisando a parte formular pedido especifico. Apelo desprovido.” (APC n. 595097411, Relator Des. Ulderico Cecatto, julgado em 13 dez. 1995)

[23] Que, para Barbosa Moreira (ob. cit., p. 46), é exceção material.

[24] Na JTJ vol. 182, p. 267 consta ementa de acórdão que não admitiu a oposição de exceção de incompetência por parte do autor, sob fundamento de que tal conduta “equivaleria a demandar consigo mesmo”.

[25] Os tribunais vêm admitindo a oposição de exceção de incompetência relativa como preliminar em contestação, apesar da advertência da doutrina (especialmente de Arruda Alvim, ob. cit., p. 310) a respeito de que tal entendimento seria equivocado.

[26] Suspende inclusive o prazo para contestar, cuja contagem tem continuidade pelo tempo restante ao seu término, como consta no artigo 180 do Código de Processo Civil, (1) na exceção de incompetência, a partir da data em que a parte for intimada da rejeição da exceção ou, se acolhida, da data em que a parte for intimada “do recebimento dos autos pelo órgão competente”: (2) na exceção de suspeição ou impedimento, da data em que houver intimação do recebimento dos autos pelo juízo originário. José Carlos Barbosa Moreira. :Ob. cit., p. 52.

[27] No procedimento sumário as exceções são opostas na ocasião da audiência.

[28] Conforme preleciona Vicente Greco Filho, :Direito processual civil brasileiro. V. 2. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 138. Arruda Alvim (ob. cit., p. 308) completa a lição a respeito da exceção de suspeição advertindo: “Entendemos que o advogado :poderá, para argüir suspeição, munir-se de procuração com poderes especiais, pois muitas das hipóteses que possibilitam tal argüição, desde que não comprovadas, podem configurar crime de ação penal privada.”

[29] As preliminares são alegações cujo conhecimento deve ser anterior à outras. Elas devem obedecer um critério de colocação em contestação de ordem lógica e eliminatória, de modo que, por exemplo, uma preliminar relativa a erro no procedimento (falta de pressuposto processual) deve anteceder a de falta de interesse de agir (não existência de “condição da ação”) que, por sua vez, precede a de prescrição.

[30] A questão relativa à necessidade de intimação do réu da sentença que aprecia o pedido contra ele formulado é controvertida na doutrina. Calmon de Passos afirma que sim, o que seria coerente com o sistema processual brasileiro e estrangeiro. Já Humberto Theodoro Júnior não visualiza tal necessidade (Ob. cit., p. 349). Ovídio A. Baptista da Silva. Ob. cit., p. 333-334.

O Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul já decidiu no sentido de que não há obrigatoriedade da intimação da sentença, como demonstra a seguinte ementa:“Embargos à execução de sentença. É de ser deferido o benefício da assistência judiciária gratuita, visto que tal ocorre por mero pedido da parte, consoante lei 1060/50. (...) Irresignação contra suposta ausência de intimação da sentença exeqüenda não dá margem a interposição de embargos a execução de sentença e, mesmo que desse, impossível o acolhimento da tese, tendo em vista que revel o embargante e contra esse os prazos correm independentemente de intimação. Apelo provido parcialmente.” (APC n. 198052490, 20ª Câmara Cível. Relator Des. Francisco José Moesch, julgado em 26 ago. 1998)

[31] Ou observar o disposto no artigo 130 do Código de Processo Civil, ocasião em que definirá as provas que devem ser produzidas.

[32] Há decisões nos tribunais admitindo que a revelia não produz efeitos quando a “Fazenda Pública” (União Federal) é parte.

[33] No mesmo sentido: Tribunal de Alçada do RS. Terceira câmara cível. “Processual civil. Direito privado. Contrato de seguro. Inaplicáveis os efeitos da confissão ficta frente a revelia de uma das partes rés se a outra, reconhecido o litisconsorte, contestou a ação. Aplicação do art-320, inc.. I, do CPC. O contrato de seguro define-se pela cobertura de dano futuro, não cobrindo dano pretérito a contratação. Hipótese fática que não se enquadra no reconhecimento da devida indenização porque a causa do dano e pretérita, mas esse ocorre posteriormente ao pacto de seguro. Apelo provido”. (APC n. 197283492, Relatora Des. Elaine Macedo, julgado em 22 abr. 1998)

[34] Ob. cit., p. 342.

[35] Rita Gianesini, :Da revelia no processo civil brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 93.

[36] Conforme consta em ementa transcrita na RTJE vol. 158, p. 162: “O art. 5º, inciso LV, da CF não produziu nenhuma alteração no instituto da revelia. Deixando de apresentar defesa no prazo legal, viável é o julgamento antecipado, a teor do disposto nos arts. 322, 324 e 330, II, do CPC”.

[37] Tribunal de Alçada do RS. Décima sétima câmara cível. “Ação de busca e apreensão convertida em depósito. Contestação intempestiva com juntada de documento que demonstra o pagamento do débito. Admissibilidade da prova. Documento junto com contestação intempestiva deve ser considerado pelo valor que possa ter na busca da verdade real, independente do conhecimento das razões da resposta. Ademais, a teor do preceituado pelo art. 322 do CPC, nada impede que o revel produza prova documental, em especial considerada a relatividade dos efeitos da revelia e o livre convencimento do julgador. Provando tal documento o pagamento integral do débito, cumpre o réu o ônus que lhe remete o art. 333, II, do CPC, não o desconstituindo mera alegação de que o pagamento era pro solvendo, em cheque devolvido por insuficiência de fundos. Recurso improvido.” (Apelação cível n. 197218233, relator Des. Fernando Braf Henning Júnior, julgado em 9 jun. 1998)

[38] Vide RT vol. 521, p. 267 e RF vol. 295, p. 307. Na ementa transcrita na RF vol. 269, p. 232, ficou decidido que o réu não pode produzir provas.

Recente decisão do Superior Tribunal de Justiça merece transcrição:

Superior Tribunal de Justiça. Quarta turma. “Processo civil. Revelia. Contestação intempestiva. Requerimento de provas pelo réu revel. Possibilidade. Limites. Presunção relativa de veracidade dos fatos afirmados na inicial. CPC, arts. 322, 319, 320 e 330. Julgamento antecipado da lide. Recurso desacolhido. I - A presunção de veracidade dos fatos afirmados na inicial, em : caso de revelia, é relativa, devendo o juiz atentar para a presença ou não das condições da ação e dos pressupostos processuais e para a prova de existência dos fatos da causa. Desse modo, pode extinguir o feito sem julgamento de mérito ou mesmo concluir pela improcedência do pedido, a despeito de ocorrida a revelia. II - A produção de provas visa à formação da convicção do julgador acerca da existência dos fatos controvertidos, conforme o magistério de Moacyr Amaral Santos, segundo o qual ‘a questão de fato se decide pelas provas. Por estas se chega à verdade, à certeza dessa verdade, à convicção. Em conseqüência, a prova visa, como fim último, incutir no espírito do julgador a convicção da existência do fato perturbador do direito a ser restaurado’ (Prova Judiciária no Cível e Comercial, vol. I, 2. ed., São Paulo: Max Limonad, 1952, n. 5, p. 15). III - Comparecendo antes de iniciada a fase probatória, incumbe ao julgador sopesar a sua intervenção e a pertinência da produção das provas, visando evidenciar a existência dos fatos da causa, não se limitando a julgar procedente o pedido somente como efeito da revelia. IV - A produção de provas requeridas pelo revel limita-se aos fatos afirmados na inicial. V - Sem o cotejo analítico entre o acórdão impugnado e os arestos trazidos a confronto, não se caracteriza a divergência jurisprudencial hábil a ensejar o acesso à instância especial. Decisão: por unanimidade, não conheceram o recurso”. (Recurso especial n. 211851/SP. Relator Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. :RSTJ vol. 124, p. 419. :Julgado em : 10 ago. 1999, publicado no Diário da Justiça em 13 set. 1999, p. 71)

[39] No procedimento sumário o réu pode deduzir pedido contra o autor com fundamento nos fatos narrados na petição inicial. Referido pedido deve constar na própria contestação, o que lhe confere caráter dúplice, segundo o disposto no §1º do artigo 278 do Código de Processo Civil.

Não é admissível reconvenção na ação de alimentos, em razão do seu procedimento, nem em outras ações dúplices e ações executivas.

O Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n. 222.937-SP (Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 9 maio 2001), decidiu, por maioria, que é admissível a reconvenção no procedimento monitório, sob fundamento de que, havendo oposição de embargos monitórios, há “conversão” do procedimento da monitória em ordinário.

[40] Exemplo consta na RT vol. 624, p. 177 (trata-se de hipótese admitida por Arruda Alvim, ob. cit., p. 318). A posição de José Rubens Costa a respeito merece ser citada: “Sem dúvida que o reconvinte está obrigado a formular o seu pedido em peça autônoma, separada da contestação. Descumprida a exigência processual, a melhor solução será que o julgador determine a correção, através de reprodução da peça contestação/reconvenção em duas. (...) Pelos mesmos motivos, embora com erro de forma, se aceita exceção de incompetência relativa, impedimento ou suspeição na peça contestação (sic) (RT, 605:30: inadmitindo e considerando erro grosseiro JTJSP, 106:295)”. :Manual de processo civil. V. II. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 428.

[41] Necessário, para tanto, referir ensinamento de Frederico Marques (Manual de direito processual civil. V. 2. São Paulo: Saraiva, 1974, p. 95-96): “Não nos parece, ao contrário do que afirma o eminente processualista Calmon de Passos, que o reconvinte possa litisconsorciar-se ativamente com quem não seja réu, para contra-atacar o autor. Nem tampouco, dirigir a :reconventio contra este e um terceiro. A estruturação do :simultaneus processus, como cumulação objetiva, leva imperativamente a essa conclusão, visto que, além disso, não há citação do reconvindo”.

[42] No que concerne a compensação, a lição de Schönke é oportuna: “La oposición de la compensación no conduce a la litispendencia : del crédito alegado para la compensación, y por tanto no se excluye la posibilidad de ejercitarlo em outro procedimiento.” Ob. cit., p. 181.

[43] “Como não existe citação do reconvindo, não há que falar em revelia deste, em virtude da falta de contestação. Ocorrerá, isto sim, descumprimento de ônus sobre a impugnação específica dasquaestiones facti. Nem de outro modo seria possível entender-se, ante os laços de conexão que existem entre as duas ações - a :conventio e a :reconventio”. :Manual de direito processual civil. V. 2. São Paulo: Saraiva, 1974, p. 94-95.

[44] “Caso, entretanto, o autor-reconvindo não impugne a reconvenção, não poderá alegar, depois do prazo da impugnação, quaisquer outros fatos que porventura fossem úteis à rejeição da reconvenção. Pode-se, ademais, indagar se os fatos alegados pelo réu reconvinte serão reputados verdadeiros, naquilo que não contrariem os alegados pelo autor reconvindo da causa primeira. Afigura-nos que sim. Terá incidência o art. 319, só tendo em vista os fatos não comuns à ação ou à defesa, como – v.g., na hipótese de reconvenção não impugnada.” :Ob. cit., p. 338-339.

[45] Ob. cit., p. 95.

[46] Ob. cit., p. 315.

[47] “Desde que o conteúdo da ação declaratória incidental sempre é uma controvérsia em torno da relação jurídica cuja existência ou inexistência condiciona o julgamento da lide, diz-se que aquela controvérsia envolve uma :questão que, relativamente à causa principal, definida na :res in iudicium deducta, éprejudicial.” Adroaldo Furtado Fabrício, :A ação declaratória incidental. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 59.

[48] Cabe ressaltar que é vedada a apresentação de ação declaratória incidental em ação que tramite sob : procedimento sumário de acordo com o que dispõe o inciso I do artigo 280 do Código de Processo Civil. O TJRGS não admite ação declaratória incidental em inventário (RJTJRGS vol. 150, p. 538). Há divergência nos Tribunais quanto ao cabimento de ação declaratória incidental em ação de execução e embargos (no REsp n. 89.012, julgado pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça em 10.03.1998 não foi admitido em ação de execução, enquanto que no REsp n. 11.171, da mesma Turma, julgado em 12.08.1991, foi considerado viável).

Como Salienta Arruda Alvim, “O interesse de agir, na ação declaratória incidental, encontra seupressuposto na contestação à relação prejudicial, :enquanto fundamento, e reside na vontade do que propõe a ação declaratória incidental de que a autoridade da coisa julgada passe a pesar também sobre a “fundamentação” da sentença, transformada aquela em relação (jurídica) prejudicial que deixará então de ser fundamento e se terá constituído em lide. É certo que, pesando a autoridade de coisa julgada sobre a :relação prejudicial, haverá coisa julgada, igualmente sobre a relação subordinada, dê-se pela sua existência, total ou parcialmente, ou quando seja tida como :relação prejudicada, propriamente dita. É, assim, um interesse que existe, :potencialmente, tanto para o autor, quanto para o réu, o da propositura da ação declaratória incidental. :Ob. cit., p. 295.

[49] A ementa consta na Revista Forense, vol. 281, p. 268.

[50] Na RJTJRGS vol. 161, p. 380 consta ementa neste sentido.

[51] Ovídio A. Baptista da Silva. :Manual... V. III, p. 116.