10.02.03
| José Maria Rosa Tesheiner
Busca e apreensão de incapaz
O poder familiar somente pode ser visualizado como direito subjetivo dos pais em confronto com terceiros. Em face do menor, em vez de direitos, há deveres e, na relação do pai com a mãe, o que importa é o interesse do menor e não eventual direito de um ou de outro.Em relação a terceiros, há que se considerar o direito dos pais de reclamar os filhos de quem ilegalmente os detenha, direito extensivo àquele a quem haja sido outorgada a guarda de incapaz. Cabe, então, a ação que Pontes de Miranda denomina de “ação de vindicação”, sem ser de “reivindicação”, dado que pessoas não são coisas. Não há norma que regule o procedimento dessa ação. Admite-se, porém, em casos como o de rapto da criança por terceiro ou de subtração de menor em desobediência à decisão judicial, que o juiz defira liminarmente a busca e apreensão, que se torna definitiva pela simples ausência de contestação. Havendo, segue-se o rito ordinário ou o das ações cautelares, tratando-se a hipótese, em qualquer dos casos, como ação autônoma de jurisdição contenciosa e não como ação cautelar.Autônoma, e não cautelar, é também a ação que um dos pais proponha contra o outro, para definir a guarda do menor, sem que se suponha a existência de outra ação, principal, já proposta ou a ser proposta.  :Diz Humberto Theodoro Júnior: “Ação (...) que sob o nome de busca e apreensão, seja ajuizada para dirimir, em definitivo, o direito à posse ou guarda de incapaz, deve ser processada como ação de cognição, sob rito ordinário, e não como ação cautelar, de rito sumário” [1] . Da natureza voluntária da jurisdição exercida nessa hipótese, decorre a inexistência de coisa julgada material.Terceira hipótese é a das ações de busca e aprensão com que se regula provisoriamente a guarda, na previsão de outra principal. Essa ação pode ser de nulidade de casamento, de separação judicial, de destituição do poder familiar ou simplesmente a ação de busca e apreensão acima referida. O rito é o das ações cautelares. Contudo, ainda aí, encontramo-nos no âmbito da jurisdição voluntária. Por isso, não se declara a ineficácia da regulação provisória pelo simples fato de não haver sido proposta a ação principal, no prazo previsto em lei, o que se demonstra com a consideração da hipótese de a busca e apreensão haver sido concedida liminarmente, porque provados os maus-tratos a que vinha sendo submetida a criança.A busca e apreensão pode ser também concedida liminarmente, como antecipação de tutela, em ação cujo pedido, se acolhido, compreenda essa medida,como a de destituição ou suspensão do poder familiar, a que se refere o artigo 157 do Estatuto da Criança e do Adolescente.[1] Processo cautelar. 12. ed., São Paulo, Universitária de Direito, 1990. p. 279.
TESHEINER, José Maria Rosa Tesheiner. Busca e apreensão de incapaz. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 3, nº 64, 10 de Fevereiro de 2003. Disponível em: https://paginasdedireito.com.br/artigos/todos-os-artigos/busca-e-apreensao-de-incapaz.html
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