Resumo: O presente trabalho tem como objetivo principal verificar, primeiro a definição de poluidor e operador, além do tratamento dispensado ao princípio da prevenção ao longo dos anos. Para tanto, o método utilizado foi o hipotético-dedutivo, e a técnica utilizada foi a revisão bibliográfica, que se justifica com a apresentação de forma linear dos principais aspectos do princípio estruturante e fundante da responsabilidade civil por dano ambiental, na ordem internacional e interna brasileira, no que se refere a legislação e aspectos tanto doutrinários como jurisprudenciais relevantes. Como conclusão, mostrar além das definições, também as redefinições necessárias.

Palavras-chave: Poluidor/operador: Princípio da Prevenção: Redefinição de Prevenção.

Abstract: The main objective of this work is to verify, first, the definition of polluter and operator, in addition to the treatment given to the principle of prevention over the years. Therefore, the method used was the hypothetical-deductive, and the technique used was the literature review, which is justified by the linear presentation of the main aspects of the structuring and foundational principle of civil liability for environmental damage, in the Brazilian international and domestic order, with regard to legislation and aspects of both doctrinal and relevant jurisprudential aspects. In conclusion, show beyond the settings, also the necessary resets.

Keywords:.Polluter/operator: Principle of Prevention: Redefinition of Prevention.

1 INTRODUÇÃO

O problema central da pesquisa é verificar primeiro o conceito de poluidor no contexto nacional brasileiro, assim como o conceito de operador no contexto europeu.

Também o tratamento dispensado ao princípio da prevenção ao longo dos anos, visto que o termo está presente nas mais diversas frentes e contextos.

O que justifica a investigação, é justamente a definição de meio ambiente inteiro, amplamente considerado, enquanto conjunto de - condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas-.

O método utilizado para o desenvolvimento da temática é o hipotético-dedutivo, investigativo-interpretativo, com pesquisa aos doutrinadores, legislação e consulta jurisprudencial, e para atingir o objetivo proposto está estruturada em 2 itens, o primeiro analisa o conceito de poluidor e de operador, assim como o princípio em âmbito internacional e interno e o segundo apresenta as definições e redefinições necessárias no contexto pós pandemia.

2 (RE) DEFINIÇÃO DE POLUIDOR/OPERADOR

Se por um lado, o Decreto brasileiro nº 79.437, de 28/03/1977, (BRASIL, 1977) internaliza e promulga a 'Convenção Internacional sobre Responsabilidade Civil em Danos causados por Poluição por Óleo de 1969. Por outro lado, a Lei dos Danos Nucleares nº 6.453/77 é a primeira Lei específica brasileira sobre a Responsabilidade Civil por Danos Nucleares (artigos 4º ao 18) e a responsabilidade criminal (artigos 19 ao 27) por atos relacionados com atividades nucleares, que no capítulo I traz, diversas definições como:

I - 'operador', a pessoa jurídica devidamente autorizada para operar instalação nuclear e

[...]

VII - 'dano nuclear', o dano pessoal ou material produzido como resultado direto ou indireto das propriedades radioativas, da sua combinação com as propriedades tóxicas ou com outras características dos materiais nucleares, que se encontrem em instalação nuclear, ou dela procedentes ou a ela enviados.

Mas é no artigo 4º, que menciona a responsabilidade independente de culpa. 'Será exclusiva do operador da instalação nuclear, nos termos desta Lei, independentemente da existência de culpa, a responsabilidade civil pela reparação de dano nuclear causado por acidente nuclear [...]'. (BRASIL, 1977).

Já no artigo 6º, aduz a culpa exclusiva da vítima. 'Uma vez provado haver o dano resultado exclusivamente de culpa da vítima, o operador será exonerado, apenas em relação a ela, da obrigação de indenizar'. E no artigo 8º, traz as excludentes em casos de: conflitos armados, guerra civil e excepcional fato da natureza. 'O operador não responde pela reparação do dano resultante de acidente nuclear causado diretamente por conflito armado, hostilidades, guerra civil, insurreição ou excepcional fato da natureza'. (BRASIL 1977).

Por outro lado, cumpre lembrar que muito embora a Convenção de Viena sobre Responsabilidade Civil por Danos Nucleares, seja de 1963, ela só foi promulgada no Brasil pelo Decreto 911, de 3 de setembro de 1993. Que no artigo IV, 1, traz que a responsabilidade do operador por danos nucleares será objetiva, pois independe de culpa ou dolo.[3] Vale a menção ainda a Convenção sobre Compensação Suplementar por Danos Nucleares de 1997, Art. 1 (f).

Nesse sentido, Gomes critica a demora, mais de 50 anos discutindo a responsabilidade por danos ecológicos:

Tão pouco é de estranhar o facto de a Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas ter trabalhado durante 50 anos num Projecto de Convenção sobre a Responsabilidade Internacional dos Estados (já apresentado à Assembleia Geral em 2001 e presentemente em discussão), que não contém normas específicas sobre responsabilidade por danos ecológicos (FITZMAURICE, 2007, p. 1010). finalmente, a delicadeza da questão impede o consenso necessário à reunião das ratificações suficientes para a entrada em vigor da Convenção de Lugano (1993), sobre responsabilidade civil por actividades perigosas para o ambiente, adoptada no seio do Conselho da Europa — muito provavelmente devido à consagração de um regime de responsabilidade civil ilimitada, repudiado pelos operadores económicos'. (GOMES, 2009, p. 239).

Ainda adverte Lanceiro, (2019, p.23) de acordo com a lógica da Directiva, 'a prevenção e a reparação de danos ambientais devem ser efetuadas mediante a aplicação do princípio do poluidor-pagador, previsto no artigo 191º, n.º 2, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) e em consonância com o princípio do desenvolvimento sustentável'. Mas é:

O princípio fundamental da Directiva é o da responsabilização financeira do operador cuja actividade tenha causado danos ambientais ou a ameaça iminente de tais danos, a fim de induzir os operadores a tomarem medidas e a desenvolverem práticas por forma a reduzir os riscos de danos ambientais. É esse o contexto do Decreto-Lei n.º 147/2008, de 29 de Julho, que a transpõe para o ordenamento jurídico português.

Para melhor compreensão, segue um quadro demonstrativo desse importante Decreto-Lei n.º 147/2008, bem como sua classificação e os anexos correspondentes, trazendo por um lado um regime de responsabilidade civil subjectiva e objectiva e, por outro lado, um regime de responsabilidade administrativa. O que torna difícil a aplicabilidade prática.

Quadro 1 - Síntese - Decreto-Lei n.º 147/2008, de 29 de Julho

Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 147/2008, de 29 de Julho:

por um lado i) «um regime de responsabilidade civil subjectiva e objectiva nos termos do qual os operadores-poluidores ficam obrigados a indemnizar os indivíduos lesados pelos danos sofridos por via de um componente ambiental»:

por outro lado, ii) «um regime de responsabilidade administrativa destinado a reparar os danos causados ao ambiente perante toda a colectividade, transpondo desta forma para o ordenamento jurídico nacional a Directiva n.º 2004/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Outubro, que aprovou, com base no princípio do poluidor-pagador, o regime relativo à responsabilidade ambiental aplicável à prevenção e reparação dos danos ambientais, com a alteração que lhe foi introduzida pela Directiva n.º 2006/21/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa à gestão de resíduos da indústria extractiva».

Capítulo I

Capítulo II

Capítulo III

Capítulo IV

Capítulo V

Disposições gerais

'Responsabilidade civil'

Só 4 artigos.....

'Responsabilidade administrativa pela prevenção e reparação de danos ambientais'. Com 4 seções....

Primeira secção: disposições gerais, onde se encontram uma listagem de definições a aplicar só neste capítulo.

Segunda secção: obrigações de prevenção e reparação dos danos ao ambiente.

Terceira secção: garantias financeiras.

Quarta secção:

danos transfronteiriços.

Versa sobre a fiscalização e o regime contra-ordenacional.

Disposições complementares, finais e transitórias.

ANEXOS do Decreto-Lei n.º 147/2008, de 29 de Julho:

ANEXO I

ANEXO II

ANEXO III

ANEXO IV

ANEXO V

ANEXO VI

i) a lista de convenções internacionais que regulem responsabilidade e cujo âmbito de aplicação abranja danos ao ambiente ou ameaças iminentes desses danos, referidas no artigo 2.º, n.º 2, alínea b), (os danos assim regulados ficam fora do âmbito de aplicação do regime).

ii) a enumeração dos instrumentos internacionais que regulem a responsabilidade ou compensação de danos ao ambiente ou ameaças iminentes desses danos decorrentes de riscos nucleares, referidas no artigo 2.º, n.º 2, alínea c), (os danos assim regulados também ficam fora do âmbito de aplicação do regime)

iii) a listagem das actividades económicas que podem dar origem à responsabilidade objectiva dos seus responsáveis, nos termos do artigo 7.º e 12.º.

iv) a determinação dos critérios para a aferição do estado inicial que serve de base de avaliação do estado de conservação favorável dos habitats ou espécies, nos termos do artigo 11.º, n.º 1, alínea e), sub-alínea i).

v) o estabelecimento de um quadro comum a seguir na escolha das medidas mais adequadas que assegurem a reparação de danos ambientais.

vi) a lista de dados e informações a incluir no relatório sobre a experiência obtida com a aplicação do decreto-lei, elaborado pela autoridade competente e apresentado à Comissão Europeia, até 30 de Abril de 2013.

Fonte: A autora (2019).

Importante mencionar ainda, que a Agência Portuguesa do Ambiente (APA),[4] é entidade competente para atuar no âmbito de danos às águas, e lançou importantes guias como: 'Guia para a Avaliação de Ameaça Iminente e Dano Ambiental - Responsabilidade Ambiental', de outubro 2011: o 'Regime Jurídico Da Responsabilidade Por Danos Ambientais - Prevenção e Remediação de Danos Ambientais - Manual de Apoio ao Operador', de agosto de 2016: e o 'Regime Jurídico da Responsabilidade por Danos Ambientais – Guia de Apoio ao Preenchimento do Formulário de Comunicação – Caracterização do Local da Ocorrência e da Envolvente', de 2018. (APA).

Se por um lado a Comissão Europeia em 1993, apresentou o 'Livro Verde' sobre a reparação de danos causados ao ambiente, por outro lado, em 2000, apresentou o 'Livro Branco' sobre Responsabilidade Ambiental.

Nesse sentido, adverte Seia, (2010, p. 76) que o 'Livro Branco' sobre Responsabilidade Ambiental/2000 descreve as características que marcam o regime comunitário de responsabilidade ambiental, com destaque a 'não-retroactividade, a cobertura dos danos ambientais tradicionais (pessoas e coisas), mas também dos danos causados por actividades perigosas' assim como 'a responsabilidade baseada na culpa por actividades não perigosas, algum alívio do ónus da prova do queixoso, centrando-se a responsabilidade no operador'.

Nesse sentido, o Artigo 6º n.º 3 da Directiva (Equivale ao artigo 17º da lei nacional portuguesa): 'a autoridade competente pode em último recurso executar ela própria as medidas de prevenção e reparação previstas no presente decreto-lei, quando:

a) O operador incumpra as obrigações resultantes do n.º 1 e das alíneas c), d) e) do n.º 3 do artigo 15.º:

b) Não seja possível identificar o operador responsável:

c) O operador não seja obrigado a suportar os custos, nos termos do presente decreto–lei'.

Ao que adverte Aragão, que tanto a Directiva como a lei nacional portuguesa, são claras a esse propósito (4 funções), cuja 'autoridade competente deve exigir que as medidas de reparação sejam tomadas pelo operador', pois caso o operador não as cumprir ou caso não possa ser identificado, ou ainda, não for obrigado a suportar os custos conforme preceitua a diretiva pode, numa quarta função 'ser a própria autoridade competente a tomar essas medidas, como último recurso'. Bem resume 'independentemente de saber qual a intervenção mais expedita ou mais eficaz, há uma preferência, que se pode explicar por razões de equidade, por fazer o poluidor suportar directamente as medidas preventivas ou reparatórias. É a filosofia típica do PPP, uma filosofia de internalização'.

Poluidor pela legislação brasileira e quem é considerado poluidor/operador para o direito europeu. E por isso, concorda-se com Bobbio, (1992, p. 06) quando traz o direito fundamental do meio ambiente, como integrante dos novos direitos, sendo que o mais importante deles é o reivindicado pelos 'movimentos ecológicos', ou seja, o direito de viver num ambiente 'não poluído'. Mas o que significa poluição?... A partir da definição de meio ambiente, necessário definir também quem é o poluidor,[5] e o que é juridicamente poluição, fundamental no contexto da responsabilidade Civil Ambiental, pois está atrelada a esses conceitos fundantes e estruturantes.

E assim é errôneo crer que os problemas ambientais constituem uma nova preocupação, (CEREXHE, 1975) muito pelo contrário, (DALCQ,) já referia Benjamin, (1998) que os 'países que primeiro sediaram a Revolução Industrial deram ao século XIX exemplos concretos de grave poluição-conseqüência da crescente industrialização e urbanização'. Mas bem antes já havia a destruição de florestas, degradação do solo, com a exploração – agrícola, madeireira e minerária – ou seja 'punham em risco a existência de povos e civilizações'. (SPENCER, 1997). No final do século XIX e início do século XX 'estavam repletos de sérios problemas de poluição', (BROOKS, 1987 p. 54) de origem industrial.

Por isso, destaca Iturraspe, (1999, p. 158) que poluição é qualquer alteração das propriedades 'físicas, químicas ou biológicas do meio ambiente (solo, água e ar), causada por qualquer substância sólida, líquida, gasosa ou em qualquer estado da matéria, que, direta ou indiretamente', que seja 'nociva ou ofensiva à saúde, à segurança e ao bem-estar das populações: crie condições inadequadas para fins domésticos, agropecuários, industriais e outros: ou ocasione danos à fauna e à flora'.

Também Meireles (1988, p. 489) conceitua poluição como 'toda alteração das propriedades naturais do meio ambiente, causada por agente de qualquer espécie, prejudicial à saúde, à segurança ou ao bem-estar da população sujeita aos seus efeitos'.

Já a Lei nº 6.938/81 estatui que poluidor é 'a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental'. O vocábulo é amplo e inclui os que diretamente causam o dano a exemplo do [fazendeiro, o industrial, o madeireiro, o minerador, o especulador], bem como os que indiretamente contribuem ou facilitam ou ainda viabilizam a ocorrência do dano, a exemplo do [banco, órgão público que expede a licença, engenheiro, arquiteto, incorporador, corretor, transportador]. (BENJAMIN, 1998, p. 42).

Inclusive, vale lembrar que a legislação do Estado de São Paulo-Brasil, Lei nº 3.068, de 14 de julho de 1995, define a poluição das águas como 'qualquer alteração das propriedades físicas, químicas e biológicas das águas que possa constituir prejuízo à saúde, à segurança e ao bem-estar das populações e ainda que possa comprometer a fauna ictiológica e a utilização das águas para fins comerciais, industriais e recreativos'. (p. 94).

Assim, está associado também ao significado de 'fonte' de poluição, que designa 'origem, causa', segundo Silva é 'a atividade, o local ou o objeto de que emanem elementos (poluentes) que degradem a qualidade do meio ambiente'. (SILVA 1998, p. 133).

Por fim, a figura do operador em Portugal:

Considera-se 'operador', qualquer pessoa singular ou coletiva, pública ou privada, que execute, controle, registe ou notifique uma atividade abrangida pelo regime da responsabilidade ambiental, quando exerça ou possa exercer poderes decisivos sobre o funcionamento técnico e económico dessa mesma atividade, incluindo o titular de uma licença ou autorização para o efeito (na aceção da alínea l) do n.º 1 do artigo 11.º).

Decreto-Lei n.º 147/2008, de 29 de julho, na sua redação atual, é aplicável a qualquer operador que: Independentemente da existência de dolo ou culpa, causar um dano ambiental ou uma ameaça iminente de dano ambiental, em virtude do exercício de qualquer das atividades ocupacionais enumeradas no seu anexo III.[6]

Dessa forma, e repetindo o anexo III, entende-se por operador, qualquer pessoa singular ou coletiva, pública ou privada, que execute, controle, registe ou notifique uma atividade abrangida pelo regime da responsabilidade ambiental, quando exerça ou possa exercer poderes decisivos sobre o funcionamento técnico e económico dessa mesma atividade, incluindo o titular de uma licença ou autorização para o efeito.

3 PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO: ÂMBITO INTERNACIONAL E INTERNO

A primeira menção necessária é que esse princípio está vinculado também ao Princípio da Soberania dos Estados sobre os recursos naturais, tanto que a primeira afirmação internacional, refere Gomes, deu-se na 'sentença final do Caso da Fundição Trail,[7] de 1941'. (GOMES, 2007).

Esse princípio, ainda que não expresso, foi consagrado em 1972, na Declaração de Estocolmo sobre Meio Ambiente Humano, ao estabelecer em seus Princípios 5, 6 e 21:

Princípio 5. Os recursos não renováveis da terra devem empregar-se de forma que se evite o perigo de seu futuro esgotamento e se assegure que toda a humanidade compartilhe dos benefícios de sua utilização.

Princípio 6. Deve-se por fim à descarga de substâncias tóxicas ou de outros materiais que liberam calor, em quantidades ou concentrações tais que o meio ambiente não possa neutralizá-los, para que não se causem danos graves e irreparáveis aos ecossistemas. Deve-se apoiar a justa luta dos povos de todos os países contra a poluição.

Princípio 21. Em conformidade com a Carta das Nações Unidas e com os princípios de direito internacional, os Estados têm o direito soberano de explorar seus próprios recursos em aplicação de sua própria política ambiental e a obrigação de assegurar-se de que as atividades que se levem a cabo, dentro de sua jurisdição, ou sob seu controle, não prejudiquem o meio

ambiente de outros Estados ou de zonas situadas fora de toda jurisdição nacional/

Tido como um dos pilares do Direito do Ambiente,[8] o conteúdo do princípio da prevenção, afirma Pereira da Silva, (2002, p. 67) 'tanto se destina, em sentido restrito a evitar perigos imediatos e concretos, de acordo com uma lógica imediatista e actualista, como procura, em sentido amplo, afastar eventuais riscos futuros'. E na opinião do autor, 'é preferível a separação entre prevenção e precaução como princípios distintos e autônomos que a construção de uma noção ampla de prevenção, adequada a resolver os problemas com que se defronta o jurista do ambiente'. (Pereira da Silva, (2002, p. 67).

Por um lado, a CFP/76, com sucesso, tanto político como jurídico-constitucional, e de acordo com os standard de avaliação traz o princípio da prevenção em seu texto.[9] Também referido por Canotilho e Vital Moreira (2007): 'como princípio jurídico-constitucional vinculativo das entidades que, em nome de Portugal, partilham o exercício de poderes, [a realização do princípio da coesão económica e social] tem subjacente uma ideia básica', ou seja:

A União Europeia deve orientar-se no sentido de um Estado de Direito social europeu. A socialidade supranacional implicará, entre outras coisas, a articulação da política de convergência económica e financeira dos Estados-Membros com a Carta Social Europeia de direitos fundamentais e a institucionalização de uma política social europeia (através de 'fundos estruturais', 'fundos de coesão', 'formação profissional', 'protecção do trabalho', sistema de impostos). Note-se que o amplo catálogo de direitos económicos, sociais e culturais consagrados na constituição portuguesa não deixará de impor aqui uma particular atenção ao efeito recíproco entre os direitos sociais europeus e os direitos sociais constitucionalmente consagrados.

Por outro lado, afirma Gomes (2009, p. 252) que na linha da directiva 35/2004, o RRPDE – Regime da Responsabilidade por dano Ecológico de Portugal 'assenta numa compreensão alargada de responsabilidade, isto é, independente da verificação de um dano'. Pois o princípio da prevenção, que é pilar do Direito do Ambiente, 'justifica essa visão, uma vez que, dada a fragilidade de muitos bens naturais, ofensas à sua integridade podem revelar-se irreversíveis (sobretudo quando não regeneráveis)'.[10]

O RRPDE vem confirmar a ideia de que a protecção do ambiente impõe deveres de defesa e promoção da qualidade dos bens ambientais aos operadores de actividades que possam ter sobre estes efeitos significativos. Os actos autorizativos estabelecem uma relação para-contratual entre o industrial/produtor/comerciante e as entidades com competência autorizativa, na medida em que, para desenvolverem a sua liberdade de iniciativa económica de acordo com os limites impostos pela tutela ambiental, os operadores ficam adstritos a um conjunto de vinculações que configuram deveres de facere, de pati e de non facere — densificados através de cláusulas modais, mais ou menos precisamente definidas nas leis sectoriais. Porque o ambiente é um bem público e frágil, as actividades que o possam afectar mais significativamente estão sujeitas a um princípio de proibição sob reserva de permissão, que só se ultrapassa através da concessão das autorizações necessárias à concretização de tais deveres.

Gomes ainda refere que em relação ao dever de adoção de medidas preventivas previsto no artigo 14º do RRPDE, devem ser aclarados alguns detalhes:

i) as medidas preventivas são exigíveis perante a ameaça iminente de um dano ecológico, ou de novos danos subsequentes a uma lesão já ocorrida.[...]

ii) a determinação das medidas preventivas obedece aos critérios constantes do Anexo V [ponto 1.3.1., alíneas a) a f)], por remissão do artigo 14º/3 do RRPDE:[...]

iii) a competência de prevenção de danos ecológicos é irrenunciável[11] — constitui um poder-dever da Agência Portuguesa do Ambiente (artigo 29º do RRPDE). A tutela do ambiente é primacialmente pública, como o afirmam os artigos 66º/2 da CRP, e 37º da LBA, e preferencialmente preventiva. Intervindo oficiosamente, a requerimento de interessados (cfr. o artigo 18º do RRPDE). (GOMES, 2009, p. 252-253).

Que, segundo Pereira, (2018, p. 306) mesmo que o RPRDE tenha alargado o regime, passando a admitir-se a possibilidade de imposição de medidas de reparação e de prevenção, perante a mera ameaça de dano iminente.

Trata-se de uma opção claramente inovadora decorrente do princípio da prevenção e da necessidade de harmonizar o conflito de interesses entre a proteção ambiental e o desenvolvimento socioeconómico. Portanto, as medidas de prevenção são exigíveis e devem ser adotadas pelo operador perante uma mera ameaça de dano ou de novo dano subsequente a uma lesão já ocorrida. Esta autonomização no plano legal do dano ecológico e a consagração da figura do dano iminente são claramente uma conquista do Estado de direito ambiental que deve ser mantida e, se possível, melhorada, de forma a que possa integrar um conjunto mais alargado de danos e, consequentemente, de medidas de prevenção e reparação.

No âmbito interno a CF/88 não previu expressamente o princípio da prevenção, mas, refere Machado, (2012, p. 111) que a CF/88, expressamente prevê a publicidade do estudo de impacto ambiental, atendidos os princípios constitucionais.

A regra dos atos dos gestores ambientais é a publicidade de todos os seus atos, exceto é claro os que a legislação atinente ao sigilo protege. Assim, considerando a realidade que nos norteia, seja no âmbito federal, estadual ou municipal, a efetividade do licenciamento ambiental dependerá dos atendimentos dos princípios constitucionais, principalmente do princípio da precaução, prevenção e publicidade.

Todavia, a Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010, que institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos, textualmente refere nos princípios e objetivos, art. 6º 'São princípios da Política Nacional de Resíduos Sólidos: I - a prevenção e a precaução', também quando menciona os Planos Municipais de Gestão Integrada de Resíduos Sólidos, no art. 19. 'O plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos tem o seguinte conteúdo mínimo' [...] 'III - identificação das possibilidades de implantação de soluções consorciadas ou compartilhadas com outros Municípios, considerando, nos critérios de economia de escala, a proximidade dos locais estabelecidos e as formas de prevenção dos riscos ambientais'. E ainda quando trata dos Instrumentos Econômicos, art. 42. 'O poder público poderá instituir medidas indutoras e linhas de financiamento para atender, prioritariamente, às iniciativas de: I - prevenção e redução da geração de resíduos sólidos no processo produtivo'.

Nesse contexto, o 'Poder de polícia é essencial para a prevenção de danos ambientais' e surge com a possibilidade das conciliações realizadas pelo poder público em juízo conforme a Lei 10.259/01, artigo 10 'As partes poderão designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou não'. Parágrafo único. 'Os representantes judiciais da União, autarquias, fundações e empresas públicas federais, bem como os indicados na forma do caput, ficam autorizados a conciliar, transigir ou desistir, nos processos da competência dos Juizados Especiais Federais'. Significa em termos práticos, os entes públicos federais em geral têm realizado acordos judiciais também em termos de responsabilidade Civil Ambiental. (BRASIL, 2001).

E também a Lei 13.140/2015, que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública: ou seja, através da criação de 'Câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos', mediação (artigos 32 a 34) e 'transação por adesão' em controvérsias judicializadas (artigos 35 a 40). (BRASIL, 2015).

Conforme adverte Wedy, (2019) o Brasil tem enfrentado inúmeras catástrofes ambientais nos últimos anos como:

Incêndio na Vila Socó em 1984: no caso do Césio 137, em Goiânia, no ano de 1987: nos vazamentos de óleo na Baía da Guanabara e em Araucária, em 2000: no rompimento da barragem de Cataguases, em 2003: no vazamento de óleo na Bacia de Campos, em 2011: no incêndio na Ultracargo em 2015: e na tragédia de Mariana, em Minas Gerais, que causou danos irreversíveis ao meio ambiente e às comunidades afetadas. [acrescenta-se a tragédia de Brumadinho 2019.

Ou melhor, tristes realidades, o que se mostra que o poder de polícia é fundamental para a prevenção, seja de catástrofes, seja de danos ao meio ambiente.

Dessa forma, no âmbito interno, nem a CF/88, nem a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente de 1981, nem a Lei dos Crimes e sanções administrativas de 1998, trazem textualmente o princípio da prevenção, todavia, está implícito. Apenas na Lei da Política Nacional de Resíduos Sólidos (Lei 12.305/2010) é que aparece textualmente no art. 6º I, 19 III, e 42 I.

4 PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO: (RE) DEFINIÇÕES

Antes prevenir, do que remediar, é uma frase clássica, e que faz todo sentido. Aponta Benjamin, (1998) que mesmo tendo entre seus pressupostos o dano causado, pode-se perfeitamente falar num 'efeito difuso de prevenção', até na responsabilidade civil objetiva, 'uma vez que os sujeitos do ordenamento tenderão, naturalmente, a evitar situações em que se multipliquem as hipóteses de risco', e refere:

Fácil observar-se, aqui, um efeito preventivo indireto, pois a condenação do réu serve, além da compensação da vítima, para encorajar outros em situação a ele similar a tomar as cautelas necessárias, evitando, dessa maneira, futuros danos. Se na ortodoxia da técnica reparatória ambiental o lema é quem contamina paga (princípio poluidor-pagador), na prevenção - objetivo maior do Direito Ambiental o da moderna responsabilidade civil - passa a ser não contamine.

Com o que concorda Dias, (1994, p. 100) que no plano temporal, a prevenção, 'com o caráter de intimidação, visando a evitar o dano, dá à responsabilidade civil o aspecto de meio relacionado ao futuro: enquanto a restituição lhe atribui um meio ligado ao passado, porque trata de restaurar.

No princípio da prevenção, informa Steigleder (2004, p. 189) se 'supõe riscos conhecidos, seja porque previamente identificados no Estudo de Impacto Ambiental, seja porque já ocorreram anteriormente', vale mencionar que 'o perigo abstrato foi reconhecido, transformando-se em perigo concreto: decisão pela assunção do risco já foi tomada impondo-se adoção de medidas preventivas para evitar a produção do dano ou a sua repetição'.

No princípio da prevenção, já se tem conhecimento científico da atividade que será desempenhada e sabe-se dos riscos, de modo que é possível a adoção de medidas preventivas efetivas, e não apenas 'respostas rápidas' posteriores ao dano. (MILARÉ, 2000, p. 144-145). Dessa forma, é o princípio da prevenção que informa o licenciamento ambiental e os estudos de impacto ambiental refere Antunes (2019, p. 37):

Tanto um como outro são realizados sobre a base de conhecimentos já adquiridos sobre uma determinada intervenção no ambiente. O licenciamento ambiental, como principal instrumento de prevenção de danos ambientais, age de forma a prevenir os danos que uma determinada atividade causaria ao meio ambiente, caso não tivesse sido submetida ao licenciamento ambiental.

Diferencia inicialmente Aragão (2018, p. 18) o princípio da prevenção visa controlar os riscos comprovados, é 'reactivo'. Ao que adverte Machado, (2002) que em caso de 'certeza do dano ambiental, este deve ser prevenido, como preconiza o Princípio da Prevenção'.

Mesmo porque, adverte Carvalho (2013, p. 77) que, apesar de terem sido tratadas, durante o surgimento do direito ambiental, 'como princípios jurídicos sinônimos ao longo das últimas décadas, tem-se intensificado a necessidade de uma ruptura entre eles'. Justamente porque a distinção desses dois princípios 'capacita o direito a gerir, de forma autônoma e específica, os riscos concretos e os ricos abstratos.

Ao mesmo tempo em que o Princípio da Prevenção 'é uma conduta racional ante a um mal que a ciência pode objetivar e mensurar, que se move dentro das certezas das ciências'. E o Princípio da Precaução, 'pelo contrário, enfrenta a outra natureza da incerteza: a incerteza dos saberes científicos em si mesmo. (HAMMERSCMIDT, 2003).

Assim sendo, refere Antunes (2019, p. 27) que o princípio da prevenção aplica-se a impactos ambientais conhecidos, a fim de que se possa estabelecer nexos causais, para identificar impactos futuros, mais prováveis, e para tanto, exemplifica com o licenciamento.

Com base no princípio da prevenção, o licenciamento ambiental e, até mesmo, os estudos de impacto ambiental podem ser realizados e são solicitados pelas autoridades públicas. Pois tanto o licenciamento quanto os estudos prévios de impacto ambiental são realizados com base em conhecimentos acumulados sobre o meio ambiente. O licenciamento ambiental, na qualidade de principal instrumento apto a prevenir danos ambientais, age de forma a evitar e, especialmente, minimizar e mitigar os danos que uma determinada atividade causaria ao meio ambiente, caso não fosse submetida ao licenciamento ambiental conhecido.

Por outro lado, ainda, Sarlet e Fensterseifer (2017, p. 47) conjugam ainda os princípios da prevenção e da precaução com o princípio da responsabilidade de Hans Jonas, ou seja, tanto o princípio da precaução como da prevenção, se interlaçam ao princípio da responsabilidade, 'tudo num contexto em que a solidariedade e a noção de deveres fundamentais (do Estado e dos particulares) de tutela do ambiente assumem cada vez maior centralidade'. E destacam que de sua ética/moral da responsabilidade, 'deve-se migrar para a esfera jurídica dos deveres constitucionais de proteção do ambiente, de modo, inclusive, a limitar a própria autonomia da vontade e dos demais direitos fundamentais do ser humano', a fim de que se possa desfrutar uma vida, mais digna e saudável possível tanto para as gerações presentes, como futuras.

5 CONCLUSÃO

No Princípio da Prevenção, por um lado, os riscos são conhecidos, há inclusive a certeza de risco de dano, portanto, um alto grau de previsibilidade, e então, mensuráveis, a par dos elementos certos para confirmar o perigo da atividade. A CFP/76, traz o princípio da prevenção em seu texto, o que a CFB/88 só faz de forma implícita. O dever de adoção de medidas preventivas previsto no artigo 14º do RPRDE embora tenha alargado o regime, passou a se admitir a possibilidade de imposição de medidas de reparação e de prevenção perante a mera ameaça de dano iminente.

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[1] Parte integrante da Tese de Pós-doutorado (Defesa on-line, realizada em 16/07/2020). Tema: RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL/ECOLÓGICA: ALGUNS PONTOS E CONTRAPONTOS NO 'TRANSITAR VERDE' ENTRE CONTEXTOS DISTINTOS DE ESTUDO COMPARADO ENTRE PORTUGAL E BRASIL. Dez/2018 a Jul./2020. Orientada pelo Dr. Vasco Pereira da Silva.

[2] Marcia Andrea Bühring - Pós-Doutora em Direito Pela FDUL-Lisboa-Portugal. Doutora em Direito pela PUCRS-Brasil. Mestre em Direito pela UFPR. Professora da PUCRS e da ESMAFE. Advogada e Parecerista. E-mail: marcia.buhring@gmail.br.

[3] Veja-se: 'Artigo IV 1 - A responsabilidade do operador por danos nucleares, de conformidade com a presente Convenção, será objetiva: 2 - Se o operador provar que a pessoa que sofreu os danos nucleares os produziu ou para eles contribui por negligência grave ou por ação ou omissão dolosa, o tribunal competente poderá, se assim o dispuser sua própria legislação, exonerar total ou parcialmente o operador da obrigação de indenizar tal pessoa pelos danos sofridos: 3 - a) De conformidade com a presente Convenção, não acarretarão qualquer responsabilidade para o operador os danos nucleares causados por acidente nuclear devido diretamente a conflito armado, a hostilidades, a guerra civil ou a insurreição. b) Exceto na medida em que o Estado da Instalação dispuser em contrário, o operador será responsável pelos danos nucleares causados por acidente nuclear devido diretamente a uma catástrofe natural de caráter excepcional: 4 - Quando os danos nucleares e outros que não sejam naturais tiverem sido causados por acidente nuclear ou, conjuntamente, por acidente nuclear e outra ou outras causas diversas, será considerado, para os fins da presente Convenção, que os danos não-nucleares, quando estes não puderem ser distinguidos dos danos nucleares, são danos nucleares causados pelo acidente nuclear. Contudo, quando os danos nucleares forem causados, conjuntamente, por acidente nuclear coberto pela pressente Convenção e por emissão de radiações ionizantes não coberta por ela, nenhuma cláusula desta Convenção limitará ou modificará a responsabilidade que, seja com respeito a qualquer pessoa que tenha sofrido os danos nucleares, sejam como conseqüência da interposição de uma ação regressiva, recair sobre pessoas responsáveis por essa emissão de radiação ionizante: 5 - O operador não será responsável, de acordo com a presente Convenção, pelos danos nucleares sofridos: a) pela instalação nuclear propriamente dita ou pelos bens que se encontrem no recinto da instalação e que estejam sendo ou que deveriam ser utilizados pelas mesmas: b) pelo meio de transporte no qual, ao produzir-se um acidente nuclear, estava o material que o ocasionou: 6 - Qualquer Estado da Instalação poderá dispor, por via legislativa, que não seja aplicação o subparágrafo (b) do parágrafo 5 deste artigo, desde que a responsabilidade do operador pelos danos nucleares, excluídos aqueles sofridos pelo meio de transporte, em caso nenhuma se reduza a uma importância inferior a 5 milhões de dólares por acidente nuclear: 7 - Nenhuma das disposições da presente Convenção afetará: a) a responsabilidade da pessoa física que, por ação ou omissão dolosa, tenha causado dano nuclear pelo qual, de conformidade com o disposto nos parágrafos 3 e 5 deste artigo, não seja responsável o operador, de acordo com a presente Convenção: b) a responsabilidade do operador por dano nuclear fora do âmbito da presente Convenção, desde que, de acordo com o subparágrafo (b) do parágrafo 5 deste artigo, não seja ele responsável, de conformidade com a presente convenção.' (BRASIL, 1993)

[4] 'Esse relatório, datado de Abril de 2013, traz 'o balanço assim apresentado contém uma lista das situações de danos ambientais registadas até então: a 'Situação n.º 1 de dano ambiental (Posto de abastecimento de combustível)' e a 'Situação n.º 2 de dano ambiental (Derrame de mistura de água e fuelóleo)'. Também contém informação suplementar relativa às ameaças iminentes analisadas ao abrigo do regime (registraram-se seis), da implementação das garantias financeiras, acções de promoção para implementação do regime e condicionantes e limitações'. (APA, 2013, p. 13).

[5] No Brasil, os principais dispositivos constitucionais relacionados à proteção ambiental: art. 5.°,incisos XXIII, LXXI, LXXIII: art. 20, incisos I, II, III, IV, V, VI, VII, IX, X, XI, e § l e 2: art. 21, incisos XIX, XX, XXIII, alíneas a, b, e c, XXV: art. 22, incisos IV, XII, XXVI: art. 23, incisos I, III, IV, VII, IX, XI: art:24, incisos IV, VII, VIII: art. 43, § 2, IV e § 3 art. 49, incisos XIV, XVI: art.91: art.129, inciso III: art.l70, inciso VI: art. 174, § 3 e 4: art.l76 e §: art.l82 e §: art.l86: art..200, incisos Vl1,VII1:art. 216, incisoV e§ 1, 3 e 4 : art. 225: art. 231: art. 232.

[6] No anexo III do Decreto-Lei n.º 147/2008, de 29 de julho, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 60/2012, de 14 de março, são listadas as seguintes atividades:

1. Exploração de instalações sujeitas a licença, 2. Operações de gestão de resíduos, 3. Todas as descargas para as águas interiores de superfície que requeiram licenciamento prévio, 4. Todas as descargas de substâncias para as águas subterrâneas que requeiram licenciamento prévio, 5. Descargas ou injeções de poluentes nas águas de superfície ou nas águas subterrâneas que requeiram título de utilização dos recursos hídricos ou registo. 6. Captação e represamento de água sujeitos a título de utilização dos recursos hídricos, 7. Fabrico, utilização, armazenamento, processamento, enchimento, libertação para o ambiente e transporte no local de: a) Substâncias perigosas, b) Misturas perigosas, c) Produtos fitofarmacêuticos, d) Produtos biocidas, 8. Transporte rodoviário, ferroviário, marítimo, aéreo ou por vias navegáveis interiores de mercadorias perigosas ou poluentes, 9. Exploração de instalações sujeitas a autorização. 10. Quaisquer utilizações confinadas, incluindo transporte, que envolvam microrganismos geneticamente modificados, 11. Qualquer libertação deliberada para o ambiente, incluindo a colocação no mercado ou o transporte, de organismos geneticamente modificados, 12. Transferências transfronteiriças de resíduos, 13. Gestão dos resíduos de extração, 14. Operação de locais de armazenamento, nos termos do regime jurídico da atividade de armazenamento geológico de dióxido de carbono.

[7] 'Trata-se da reclamação apresentada pelos Estados Unidos contra o Canadá junto a um tribunal arbitral, motivada por queixas de pessoas e empresas localizadas no Estado de Washington, que sofriam os efeitos deletérios da poluição transfronteiriça (de partículas e fumaça tóxica) produzida por uma fundição de cobre e zinco localizada na cidade de Trail, no Canadá. [...] A sentença final do caso da Fundição Trail é considerada por muitos como a primeira manifestação do direito internacional do meio ambiente.' (SOARES, 2003, p. 23-44).

[8]'Tem como objectivo a antecipação de efeitos lesivos produzidos pela acção humana. Tem por base o privilégio das acções antecipativas em matéria de ambiente, isto é, medidas destinadas a reduzir ou eliminar as causas de degradação ambiental de modo a evitar a produção de danos ambientais. Como nem sempre é possível evitar as lesões ao ambiente a prevenção muitas vezes resigna-se a minimizar danos. Prevenir traduz-se no estabelecimento de medidas de minimização que permitem ao sujeito desenvolver a sua actividade sem lesar intoleravelmente os bens de fruição colectiva. Há um imperativo de ponderação do interesse de protecção ambiental e do direito de iniciativa económica. Um instrumento privilegiado da prevenção é o procedimento de avaliação de impacto ambiental'.

[9] Comenta: 'Com ela se estabeleceram, desde logo, os pilares institucionais básicos para a consolidação de um regime político de natureza democrática, bem como um extenso catálogo de direitos fundamentais e respectivas garantias institucionais, que se afirmaram como elementos essenciais deste país verdadeiramente novo, levantado do chão pelos seus cidadãos a partir de 1974. A referência a um país levantado do chão não é, de todo, figura de estilo. Portugal alterou-se profunda e decisivamente, durante o período de consolidação da democracia, assim como ao longo das três décadas de integração europeia [...] Além disso, a CRP de 1976 é um exemplo feliz (ainda que tardio) do constitucionalismo da segunda metade do século XX, ou seja, do constitucionalismo do Estado Social. De facto, no direito constitucional do Estado Social, encontra-se um direito que, além de autodefinir os seus próprios limites de validade, se assume como estatuto jurídico do político, de um projeto político comum, típico das democracias europeias ocidentais. No quadro deste projeto comum, a Constituição aparece como um instrumento normativo que regula a convivência social, com funções de controlo do poder e de garantia de um conjunto de direitos e liberdades cuja realização efetiva se configura como tarefa fundamental do Estado, independentemente da orientação ideológica concreta de cada maioria parlamentar.[...] Em Portugal, este 'período dourado' foi mais breve, uma vez que apenas 26 anos passaram entre a adoção da CRP e a introdução, em 2002, do Euro como moeda ofcial, que marca uma viragem definitiva no exercício da soberania nacional e na capacidade de definição e execução de políticas públicas. Contudo, as suas consequências são evidentes e duradouras, e materializam-se, entre outros aspetos, no sucesso do projeto constitucional'. (CANOTILHO, 2017, p. 38).

[10] Poderíamos mesmo ser tentados a concluir por uma dupla amplitude do conceito de responsabilidade por dano ecológico, dadas as hipóteses de suportação de custos pela entidade pública autorizante — ou com competência específica sobre o recurso natural em jogo. Isto é, não haveria dualidade entre credor e devedor, pois a colectividade sofre o dano ecológico e custeia a sua reparação. No entanto, a afectação dos custos ao Fundo de Intervenção Ambiental (alimentado por coimas e taxas sobre as garantias financeiras constituídas ao abrigo do RRPDE) faz com que, na realidade, os patrimónios sejam diferentes.

[11] Em bom rigor, a alínea d) do nº 5 do artigo 14º do RRPDE deveria ser autonomizada, pois aí a discricionaridade de acção contemplada na hipótese normativa reduz-se drasticamente.