Resumo: O presente trabalho tem como objetivo principal verificar o tratamento dispensado ao princípio do poluidor-pagador ao longo dos anos. Para tanto, o método utilizado foi o hipotético-dedutivo, e a técnica utilizada foi a revisão bibliográfica, que se justifica com a apresentação de forma linear dos principais aspectos do princípio estruturante e fundante do poluidor-pagador, na ordem internacional e interna brasileira, no que se refere a legislação e aspectos relevantes doutrinários e jurisprudenciais. Como conclusão, mostrar que o princípio é estruturante das grandes linhas orientadoras do Regime Europeu de Responsabilidade Ambiental.

Palavras-chave: Poluidor-Pagador na Ordem Internacional: Poluidor-Pagador na ordem interna brasileira: Regime Europeu de Responsabilidade Ambiental: Meio ambiente: Proteção Ambiental.

Abstract: The present work has as main objective to verify the treatment given to the polluter pays principle over the years. For this, the method used was the hypothetical-deductive, and the technique used was the bibliographic review, which is justified by the linear presentation of the main aspects of the structuring and founding principle of the polluter-pays, in the international and domestic Brazilian order, with regard to legislation and relevant doctrinal and jurisprudential aspects. As a conclusion, show that the principle is the structuring of the main guidelines of the European Environmental Liability Scheme.

Keywords: Polluter-Pays in the International Order: Polluter-Payer in the Brazilian domestic order: European Environmental Liability Scheme: Environment: Environmental Protection.

1 INTRODUÇÃO

O problema central da pesquisa é verificar o tratamento dispensado ao princípio do Poluidor-Pagador ao longo dos anos. Visto que o termo está presente nas mais diversas frentes e contextos.

O que justifica a investigação, é a verificação de que a reparação do dano não pode minimizar a prevenção deste, pois pelo princípio norteador do poluidor-pagador, no âmbito do Direito Internacional não visa contestar a poluição, mas sim, evitar que o dano ambiental fique sem uma reparação efetiva.

Ademais, é internalizar as externalidades ambientais negativas, ou seja, fazer com que os prejuízos, sejam suportados pelos poluidores, como integrantes, ou melhor, integralizados como custos de produção.

O método utilizado para o desenvolvimento da temática é o hipotético-dedutivo, investigativo-interpretativo, com pesquisa aos doutrinadores, legislação e consulta jurisprudencial, e para atingir o objetivo proposto está estruturada em dois itens, o primeiro analisa o princípio em âmbito internacional e o segundo em âmbito interno.

Para que se possa chegar ao final e verificar, assim como, demostrar, que o princípio é estruturante, fundante e vetor das grandes linhas orientadoras do Regime Europeu de Responsabilidade Ambiental, assim como no contexto brasileiro.

2 PRINCÍPIO DO POLUIDOR-PAGADOR (PPP): ÂMBITO INTERNACIONAL

Uma primeira menção, diz respeito a 1972, o princípio do poluidor-pagador, foi estabelecido pela OCDE, (Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico), conforme recomendação c(72), 128, de 26/5/72, complementada pela recomendação C(74.223) de 14/1/74, que referia, que ao poluidor caberia o dever de suportar as despesas com as medidas de controle e mitigação da poluição, a fim de assegurar um meio ambiente adequado.

Mas antes disso, é necessário referir as 'externalidades',[3] pelos precursores, Marshall em 1890, depois Pigou em 1920 e Coase em 1960 segundo Aragão (2010, p. 31-32):

Um contributo teórico que permitiu avançar significativamente na compreensão dos fenómenos de delapidação do ambiente, como a poluição, foi dado já em 1890, por Marshall, com o conceito de externalidade, (estudado em 1920 por Pigou= Arthour Pigou, 'Economics of welfare' (1968) no contexto teórico da economia do bem estar e criticado mais tarde, em 1960, por Coase= Roland H. Coase, 'The Problem of Pollution Cost', Journal of Law and Economics, 1960: e 'El Problema del Coste Social' Economia del Medio Ambiente, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1974.). Marshal constatou que o preço de mercado dos bens pode não reflectir fielmente os verdadeiros custos ou benefícios resultantes da sua produção ou do seu consumo. O preço de mercado só seria uma medida adequada para avaliar as perdas e os ganhos sociais resultantes do uso normal dos recursos, se se verificassem simultaneamente duas condições ideais: primeiro, se, em concorrência perfeita, o preço de mercado dos bens correspondesse exactamente à avaliação que os consumidores fazem dos benefícios derivados do seu consumo: e segundo, se o preço dos factores de produção fosse igual ao valor da produção que estes poderiam produzir na sua melhor utilização alternativa. Porém, na vida real, pode não se verificar alguma ou, mais provavelmente, nenhuma destas proposições.

Nesse sentido adverte Milaré, (2015, p. 268-269) que o princípio do poluidor-pagador, assenta-se na 'vocação redistributiva',[4] do Direito Ambiental 'e se inspira na teoria econômica de que os custos sociais externos que acompanham o processo produtivo', e exemplifica com o custo resultante dos danos ambientais, que necessitam ser internalizados, ou seja, 'que os agentes econômicos devem levá-los em conta ao elaborar os custos de produção e, consequentemente, assumi-lo.

Busca-se, no caso, imputar ao poluidor o custo social da poluição por ele gerada, engedrando um mecanismo de responsabilidade por dano ecológico, abrangente dos efeitos da poluição não somente sobre bens e pessoas, mas sobre toda a natureza. Em termos econômicos, é a internalização dos custos externos.[...] O princípio não objetiva, por certo, tolerar a poluição mediante um preço, nem se limita apenas a compensar os danos causados, mas sim, precisamente, evitar o dano ao ambiente. Nesta linha, o pagamento pelo lançamento de efluentes, por exemplo, não alforria condutas inconseqüentes, de modo a ensejar o descarte de resíduos fora dos padrões e das normas ambientais.

Adverte ainda Milaré, (2015, p. 269) que pelo princípio do 'poluidor-pagador (poluiu, paga os danos), e não pagador-poluidor (pagou, então pode poluir)', pois o respaldo está na lei, sendo assim, ninguém tem o direito de poluir.

Essa colocação gramatical não deixa margem a equívocos ou ambiguidades na interpretação do princípio. [...] Nesta linha, vale o alerta quanto à melhor interpretação dada ao princípio do poluidor-pagador, verbis: 'A reparação do dano não pode minimizar a prevenção do dano. É importante salientar esse aspecto. Há sempre o perigo de se contornar a maneira de se reparar o dano, estabelecendo-se uma liceidade para o ato poluidor, como se alguém pudesse afirmar: 'poluo, mas pago'. Ora, o princípio 'poluidor-pagador' que está sendo introduzido em Direito Internacional não visa a contestar a poluição, mas evitar que o dano ecológico fique sem reparação.

Porque justamente, como refere Machado, (2019, p. 66) o poluidor que utiliza de forma gratuita o meio ambiente, 'para nele lançar os poluentes invade a propriedade pessoal de todos os outros que não poluem, confiscando o direito de propriedade alheia'.

Ainda assevera Derani (2008, p. 158) no que tange ao processo produtivo, que além da comercialização do produto 'são produzidas 'externalidades negativas'. São chamadas externalidades porque, embora resultantes da produção, são recebidas pela coletividade, ao contrário do lucro, que é percebido pelo produtor privado'. E adverte ademais: 'Daí a expressão 'privatização dos lucros e socialização das perdas', quando identificadas as externalidades negativas. Com a aplicação do princípio do poluidor-pagador, procura-se corrigir este custo adicionado à sociedade, impondo-se sua internalização'.

Refere nesse sentido Aragão, (2010, p. 96) que 'é sabido que o PPP nasceu para o Direito Comunitário com o primeiro programa comunitário de acção em matéria de ambiente, em 1973'. Adverte que 'no Direito Internacional o PPP teve a sua origem num acto não vinculativo da OCDE (a Recomendação C(72)128 de 26 de Maio de 1972, intitulada 'Guiding Principles Concerning International Economic Aspects of Environmental Policies'), que continha uma definição sintética do princípio: 'este princípio significa que o poluidor deve suportar os custos de desenvolver as medidas de controle da poluição decididas pelas autoridades públicas para garantir que o ambiente esteja num estado aceitável'. Ainda nas palavras de Gaines, (1991) a OCDE foi a 'progenitora e tem sido a guardiã do princípio'.

Como lembra Aragão (1997, p. 35), que o afastamento entre 'custo marginal privado' e 'custo marginal social', são as maiores divergências na economia, independentemente da causa originária, pois:

Se os custos marginais privados divergem dos custos marginais sociais, para atingir o ponto óptimo da economia, há que internalizar essa diferença. Internalizar as externalidades ambientais negativas significa fazer com que os prejuízos, que para a colectividade advêm da actividade desenvolvida pelos poluidores, sejam suportados por estes como verdadeiros custos de produção, de tal modo que as decisões dos agentes económicos acerca do nível de produção o situem num ponto mais próximo do ponto socialmente óptimo, que é inferior.

Assim, o Conselho da OCDE apresentou então o princípio do poluidor-pagador como:

[...] o poluidor deve suportar as despesas das medidas decididas pelas autoridades públicas para assegurarem um ambiente num estado aceitável. Por outras palavras, os custos destas medidas devem-se refletir no custo dos bens e serviços que causam poluição seja na produção, seja no consumo. Tais medidas não devem ser acompanhadas por subsídios que criariam distorções significativas no comércio internacional e no investimento.[5]

Todavia, em 1975, por meio da Recomendação do Conselho nº 75/436, de 3 de março, relativa à 'imputação dos custos e à intervenção dos poderes públicos em matéria de ambiente', menciona Aragão, (2010, p. 96) o PPP 'ganhou novo fôlego e reforço da sua densidade normativa (com a clarificação das condições da sua aplicação a situações mais complexas, como a poluição cumulativa e as cadeias de poluidores)'.

O PPP, é desde 1987, um princípio constitucional de Direito comunitário do ambiente, pois foi 'recebido e consagrado pelo Acto Único Europeu no artigo 130ºR, aditado ao Tratado de Roma, onde também se enunciaram os objectivos da política comunitária do ambiente'. Aragão (2010, p. 96) ainda destaca que mesmo antes da sua consagração constitucional, 'ele fora já afirmado em diversas Recomendações e em Programas de acção em matéria de ambiente, pelo que a carreira do princípio na Comunidade Europeia é longa, com mais de duas décadas'. Mas foi em 1989, que 'conquistou dignidade constitucional pelo Acto Único Europeu, que instituiu a política comunitária do ambiente e definiu, ao nível do Tratado da Comunidade Económica Europeia, os objectivos e princípios fundamentais da nova política'.

A Constituição da República Portuguesa de 1976 – CRP/76, também, o princípio do poluidor-pagador vem previsto no art. 66, nº 2, a '2. Incumbe ao Estado, por meio de organismos próprios e por apelo a iniciativas populares: a. Prevenir e controlar a poluição e os seus efeitos e as formas prejudiciais de erosão'.

Também a Declaração do Rio de Janeiro de 1992, por meio do princípio 16 da Declaração sobre ambiente e desenvolvimento adotada na Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e Desenvolvimento, em junho de 1992 refere textualmente o princípio:

As autoridades nacionais deverão esforçar-se por promover a internalização dos custos ambientais e a utilização de instrumentos económicos, tendo em conta o princípio de que o poluidor deverá, em princípio, suportar o custo da poluição, com o devido respeito pelo interesse público e sem distorcer o comércio e investimento.

Inclusive vale mencionar, segundo Boff que a Carta da Terra[6] 'parte de uma visão integradora e holística'.

Considera a pobreza, a degradação ambiental, a injustiça social, os conflitos étnicos, a paz, a democracia, a ética e a crise espiritual como problemas interdependentes que demandam soluções includentes. Ela representa um grito de urgência face as ameaças que pesam, sobre a biosfera e o projeto planetário humano. Significa também um libelo em favor da esperança de um futuro comum da Terra e Humanidade.

Também aparece a menção expressa: na Convenção sobre a Proteção e a utilização dos cursos de água transfronteiriços e dos lagos internacionais de 1994, no 'artigo 2º, n.º 5 b): 5-A quando da adopção das medidas indicadas nos parágrafos 1 e 2 do presente artigo, as Partes devem guiar-se pelos seguintes princípios: 'o princípio do poluidor-pagador, em virtude do qual os custos das medidas de prevenção, controlo e redução devem ser suportados pelo poluidor'.

Também na Convenção para a Proteção do meio marinho do Atlântico Nordeste, de 1997, artigo 2º, n.º 2 b) 'O princípio do poluidor pagador segundo o qual as despesas resultantes das medidas de prevenção, de redução da poluição e de combate a esta devem ser suportados pelo poluidor'.

E, no Tratado da Carta da Energia de 1996, e Protocolo da Carta da Energia Relativo à Eficiência Energética e aos Aspectos Ambientais Associados, através do artigo 19.º, n.º1 sobre aspectos ambientais:

[...] tendo por objectivo um desenvolvimento duradouro e tomando em consideração as suas obrigações nos termos dos acordos internacionais em matéria de ambiente nos quais seja parte, cada Parte Contratante esforçar-se-á por minimizar, de uma forma economicamente eficiente, os impactes ambientais prejudiciais que ocorram no ou fora do seu território, decorrentes de todas as operações do ciclo da energia no seu território, prestando a devida atenção aos aspectos relativos à segurança. Para o efeito, cada Parte Contratante actuará da forma mais eficaz possível. Nas suas políticas e acções, cada Parte Contratante esforçarse-á por tomar medidas cautelares que evitem ou minimizem a degradação do ambiente. As Partes Contratantes acordam em que o poluidor nos territórios das Partes Contratantes deve, em princípio, suportar os custos da poluição, incluindo a poluição transfronteiriça, com o devido respeito pelo interesse público e sem distorção do investimento no ciclo da energia ou no comércio internacional.

Por outro lado, embora o artigo 191º do Tratado sobre o funcionamento da União Europeia, traga o princípio, não o definiu:

2. A política da União no domínio do ambiente terá por objectivo atingir um nível de protecção elevado, tendo em conta a diversidade das situações existentes nas diferentes regiões da União. Basear-se-á nos princípios da precaução e da acção preventiva, da correcção, prioritariamente na fonte, dos danos causados ao ambiente e do poluidor-pagador.[7]

A par desse Artigo 191.o e seus objetivos de preservação, proteção e melhoria da qualidade ambiental, da proteção da saúde, do uso racional dos recursos. Também a promoção, no âmbito internacional, de medidas no combate as alterações climáticas.

Inclusive comenta Giddens (2010, p. 94-95) embora o princípio do poluidor-pagador apresente limites práticos, 'ele é um fio condutor que introduz a mudança climática na esfera da política ortodoxa':

É um princípio de justiça que não só respalda o da responsabilidade diferenciada dos países desenvolvidos e em desenvolvimento na resposta à mudança climática, como também proporciona o meio para que essa responsabilidade seja transformada em lei. O fato de ele trazer incentivos para a modificação do comportamento também é de suma importância.

Por conseguinte, em 2002, no sexto Programa Comunitário de ação em matéria de Ambiente (Decisão n° 1600/2002 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de julho de 2002), que [vigorou] no período de julho de 2002 a julho 2012, o PPP é sustentado como um dos três princípios fundamentais. Artigo 2º, sobre princípios e finalidades gerais:

1. O programa constituirá um enquadramento para a política ambiental da Comunidade durante o período abrangido, por forma a assegurar um elevado nível de protecção, tendo em conta o princípio da subsidiariedade e a diversidade de situações nas várias regiões da Comunidade, e a alcançar uma dissociação entre as pressões ambientais e o crescimento económico. Basear-se-á em especial no princípio do poluidor-pagador, no princípio da precaução e da acção preventiva e no princípio da correcção da poluição na fonte.

No direito Português, na Lei da Água, Lei nº 58/2005 de 29 de dezembro, no artigo 3º, nº1 d), há menção textual do princípio, veja-se: 'Princípio do valor econômico da água, por força do qual se consagra o reconhecimento da escassez actual ou potencial deste recurso e a necessidade de garantir a sua utilização economicamente eficiente, com a recuperação dos custos dos serviços de águas, mesmo em termos ambientais e de recursos, e tendo por base os princípios do poluidor-pagador e do utilizador-pagador').

Por um lado, Aragão (2010, p. 91) faz uma análise do sistema de responsabilidade[8] ambiental, conforme a Directiva 2004/35, da União Europeia, de 21 de abril de 2004, e o direito Português, do Decreto-Lei nº 147/2008, de 29 de julho de 2008 a fim de encontrar os 'princípios estruturantes fundamentais'.[9] Afirma que são vários os princípios ambientais que informam o Regime, 'o princípio do poluidor pagador, o princípio do desenvolvimento sustentável, o princípio da prevenção, o princípio da correcção na fonte e o princípio da integração definem as grandes linhas orientadoras do regime europeu e, consequentemente, do regime nacional'. Logo no preâmbulo da Directiva, já se denota o princípio nuclear da Responsabilidade Ambiental no Direito Europeu, fundante e inspirador.

(2) [...] o princípio fundamental da presente directiva deve portanto ser o da responsabilização financeira do operador, cuja actividade tenha causado danos ambientais ou a ameaça iminente de tais danos, a fim de induzir os operadores a tomarem medidas e a desenvolverem práticas por forma a reduzir os riscos de danos ambientais.

(18) Segundo o princípio do «poluidor-pagador», o operador que cause danos ambientais ou crie a ameaça iminente desses danos deve, em princípio, custear as medidas de prevenção ou reparação necessárias. Se a autoridade competente actuar, por si própria ou por intermédio de terceiros, em lugar do operador, deve assegurar que o custo em causa seja cobrado ao operador. Também se justifica que os operadores custeiem a avaliação dos danos ambientais ou, consoante o caso, da avaliação da sua ameaça iminente.

Assim como textualmente referido no artigo 1º quando é apresentado o objeto da Directiva 2004/35. 'A presente directiva tem por objectivo estabelecer um quadro de responsabilidade ambiental baseado no princípio do «poluidor-pagador» para prevenir e reparar danos ambientais'.

Enfatiza Aragão (2010, p. 93) que a inserção do princípio da responsabilização no diploma nacional de transposição da Diretiva europeia:

[...] só não é criticável, porque o legislador nacional resolveu incluir, no mesmo diploma legal, regras relativas à responsabilidade Civil Ambiental, (objectiva e subjectiva) no capítulo II, ao lado da chamada 'responsabilidade administrativa', no capítulo III. Assim, o capítulo II (artigos 7º a 10º) trata de responsabilidade civil, sendo fundado no princípio da responsabilização: ao passo que os capítulos III, IV e V (artigos 11º a 37º), que consistem na transposição da Directiva de 2004, seriam especialmente fundados nos princípios do poluidor pagador, do desenvolvimento sustentável, da prevenção, da correcção na fonte e da integração'.

Enfatiza ainda, Aragão (2010, p. 100) que o 'PPP é, pela primeira vez, o verdadeiro leitmotiv[10] do regime instituído' [ou seja, é o motivo condutor], pois acostumados a vê-lo 'como critério de aferição da validade de actos jurídicos que têm outros propósitos primordiais (como a modernização empresarial, ou a promoção da mobilidade sustentável, por exemplo)', ou ainda, como 'fonte inspiradora de soluções pontuais para problemas ambientais sectoriais (como a gestão das águas ou a prevenção de resíduos)', mas que agora o que se encontra é um 'sistema completo cujo objectivo é fazer os poluidores pagarem, em conformidade com regras de justiça e eficácia, evitando distorções de mercado'.

Por outro lado, nas considerações preambulares do Decreto-lei n.º 147/2008, a menção expressa 'artigo 1º: 'O presente decreto-lei estabelece o regime jurídico da responsabilidade por danos ambientais e transpõe para a ordem jurídica nacional a Directiva n.º 2004/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de abril de 2004, que aprovou, com base no princípio do poluidor-pagador, o regime relativo à responsabilidade ambiental aplicável à prevenção e reparação dos danos ambientais'.

Em Portugal ainda, a Lei nº 19/2014, de 14 de abril (Lei de Bases da Política de Ambiente) também refere o princípio.

Reduz Gomes (2009, p. 188) os princípios do Direito do Ambiente 'à expressão mais simples', desvalorizando 'falsos princípios', princípios não exclusivos do Direito do Ambiente e princípios 'sobrepostos'. E adverte que o princípio do poluidor pagador 'é precisamente um dos exemplos de um princípio 'sobreposto' com outro, não especificamente ambiental, que é o princípio da igualdade na repartição de encargos públicos'. Acrescenta que, tanto que o princípio do poluidor-pagador e [princípio da] responsabilidade diferenciam-se radicalmente, em razão do objeto: em razão do momento de operacionalização e em razão do fundamento de aplicação.

[...] a compreensão de que o PPP não é um princípio de imputação de responsabilidade por lesões ao ambiente, desde logo porque a sua atuação ? e a dos instrumentos nele fundados (v.g., tributação ambiental, CELE) ? não pressupõem qualquer lesão a componentes ambientais, mas sim a distribuição antecipada de custos em função da produção de externalidades ambientais negativas, o que significa que o PPP é, em último termo, uma derivação do princípio da prevenção: cfr. as alíneas d) e f) do artigo 3.º da Lei de Bases. (2009, p. 188).

Defende Pereira da Silva (2002, p. 74) uma interpretação mais restritiva do PPP 'corolário necessário da norma do artigo 66º, nº 2 h) da Constituição Portuguesa de 1976, que impõe ao Estado tarefa de 'assegurar que a política fiscal compatibilize desenvolvimento com ambiente e qualidade de vida'. Por isso analisa essencialmente a execução do princípio através de instrumentos financeiros como impostos (diretos ou indiretos), taxas, políticas de preços e benefícios fiscais.

Também afirma Seia (2010, p. 76) que o quadro de responsabilidade ambiental, da Directiva 2004/35/CE, que está baseado no princípio do poluidor-pagador, cujo operador que cause danos ambientais ou crie a ameaça iminente desses danos deve custear as medidas de reparação ou prevenção necessárias, desse modo:

O princípio do poluidor – pagador assume três dimensões distintas e complementares: pretende assegurar uma verdadeira eficácia económica devendo os preços fixados integrar desde logo os custos da poluição: incentiva o potencial causador de danos ambientais a evitar a poluição ambiental: restabelece a equidade permitindo que os custos do combate à poluição não sejam suportados pela sociedade nem por terceiros, mas por quem polui.

Nesse sentido, o Artigo 6º n.º 3 da Directiva (Equivale ao artigo 17º da lei nacional portuguesa): 'a autoridade competente pode em último recurso executar ela própria as medidas de prevenção e reparação previstas no presente decreto-lei, quando:

a) O operador incumpra as obrigações resultantes do n.º 1 e das alíneas c), d) e) do n.º 3 do artigo 15.º:

b) Não seja possível identificar o operador responsável:

c) O operador não seja obrigado a suportar os custos, nos termos do presente decreto–lei'.

Ao que adverte Aragão, (2010) que tanto a Directiva como a lei nacional portuguesa, são claras a esse propósito (4 funções), cuja 'autoridade competente deve exigir que as medidas de reparação sejam tomadas pelo operador', pois caso o operador não as cumprir ou caso não possa ser identificado, ou ainda, não for obrigado a suportar os custos conforme preceitua a diretiva pode, numa quarta função 'ser a própria autoridade competente a tomar essas medidas, como último recurso'. Bem resume 'independentemente de saber qual a intervenção mais expedita ou mais eficaz, há uma preferência, que se pode explicar por razões de equidade, por fazer o poluidor suportar directamente as medidas preventivas ou reparatórias. É a filosofia típica do PPP, uma filosofia de internalização'.

Também Sadeleer (1999, p. 65) refere quatro funções impostas ao poluidor, ou seja, a 'função de integração econômica, função redistributiva, função preventiva e função curativa'.

Com o que concorda Smets, (19993, p. 465) que 'ao longo dos últimos vinte anos, o PPP evoluiu muito, a ponto de se tornar um princípio jurídico universalmente reconhecido'. Inclusive refere uma dimensão especial do PPP, que é o princípio do utilizador pagador (PUP), que considera 'que ele equivale ao princípio econômico da 'verdade dos preços' ou da recuperação integral dos custos'. (1993, p. 465).

Noutra seara, nos Tribunais Europeus, refere Kokott, que o princípio do poluidor pagador é um 'princípio director da directiva relativa à responsabilidade ambiental'. E para exemplificar, Aragão (2010) traz alguns Acórdãos do Tribunal de Justiça, que referem o PPP:[11]

- de 11 de Setembro de 2003, sobre o sistema de ecopontos para veículos pesados de mercadorias em trânsito pela Áustria (processo C-445/00):

- de 17 de Novembro de 2009, sobre legislação regional da Sardenha, que cria um imposto sobre as escalas turísticas das aeronaves destinadas ao transporte privado de pessoas, bem como das embarcações de recreio, e que onera unicamente os operadores com domicílio fiscal fora desse território regional (processo C-169/08)

- de 22 de Dezembro de 2008, relativo a um imposto ambiental sobre os granulados no Reino Unido (processo C-487/06).

Em todos os julgados acima, a referência ao princípio do poluidor-pagador como um princípio diretor, orientador e fundante da Diretiva Europeia de Responsabilidade ambiental.

3 O PRINCÍPIO DO POLUIDOR-PAGADOR NO ÂMBITO INTERNO BRASILEIRO

No âmbito interno brasileiro, a primeira menção é a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, em 1981, que acolheu o princípio do poluidor-pagador, estabelecendo, como um de seus fins, à imposição ao poluidor e ao predador a obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados. Veja-se: Art. 4º - A Política Nacional do Meio Ambiente visará: 'VII - à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos'. Refere-se, portanto, ao poluidor e ao predador.

Assim como no artigo 14, § 1º, a menção ao transgressor, e a obrigação do poluidor em responder, reparar os danos que vierem a ser causados em razão da sua atividade.

Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores: [...]

§ 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

Refere neste contexto Silva Junior (2013) o princípio do poluidor-pagador 'propõe que o agente que degradar o meio ambiente, por ação ou omissão, deve assumir os custos de medidas mitigatórias e de reparação o dano causado, segundo as determinações legais cabíveis'. E mais, é o 'princípio de internalização dos custos ambientais pela degradação, ou das externalidades negativas, obrigando uma política empresarial consciente, que reproduza a totalidade dos custos sociais e ambientais no próprio mercado'. E mais. 'seja pelo uso dos bens ambientais, seja pelo seu esgotamento, seja pela danosidade, ou pelas medidas de controle e prevenção: tudo está inserido na atividade. E, claro, a obrigação de reparar e ressarcir'.

A segunda menção é a Constituição Federal Brasileira de 1988, no artigo 23, quando menciona a competência administrativa, material, numa menção indireta ao combate à poluição: 'Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: [...] VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas'.

Assim como no artigo 24 quando menciona a competência legislativa concorrente: 'Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: [...] VI - florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição'.

Ainda a menção na Constituição Federal Brasileira de 1988, no artigo 225, § 3º: 'Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações'.[...] Ainda que faça a referência aos infratores (que aqui são os poluidores) '§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados'.

Ainda uma terceira menção que merece destaque é a Lei 12.305/2010, de 2 de agosto de 2010, que Instituiu a Política Nacional de Resíduos Sólidos: e que altera a Lei no 9.605, de 12 de fevereiro de 1998: no capítulo II, traz os princípios e objetivos, assim, no artigo 6º II, institui o princípio do poluidor-pagador e no art. 7º, II, menciona como objetivo a 'não geração, redução, reutilização, reciclagem e tratamento dos resíduos sólidos, bem como disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos'. Portanto, é obrigação do poluidor-que-deve-pagar.[12]

No tocante a jurisprudência, (TJRS) para exemplificar, seguem alguns arrestos abaixo do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. O Primeiro de relatoria do Desembargador Leonel Pires Ohlweiler, de dano ambiental com a supressão da vegetação, sem licença ambiental em área de APP:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO. SEM LICENÇA AMBIENTAL. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CABIMENTO. 1. [...] 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que 'a responsabilidade civil pelo dano ambiental, qualquer que seja a qualificação jurídica do degradador, público ou privado, é de natureza objetiva, solidária e ilimitada, sendo regida pelos princípios poluidor-pagador, da reparação in integrum, da prioridade da reparação in natura e do favor debilis, este último a legitimar uma série de técnicas de facilitação do acesso à justiça, entre as quais se inclui a inversão do ônus da prova em favor da vítima ambiental'. Precedentes da Corte. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.(Agravo de Instrumento, Nº 70082514555, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em: 31-10-2019. Data de Julgamento: 31-10-2019. Publicação: 08-11-2019).

No acórdão acima, a menção explícita ao dever do poluidor-pagador, cuja responsabilidade civil pelo dano ambiental, obriga o degradador, em razão da natureza objetiva, solidária e ilimitada da responsabilidade, da reparação o mais integral possível, com prioridade de restabelecer o status quo ante, como se o dano não houvesse ocorrido.

No mesmo sentido, em outro julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, de relatoria do Desembargador Sergio Luiz Grassi Beck, de dano ambiental com o depósito irregular de resíduos (lixo) em imóvel particular urbano:

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO AMBIENTAL. DEPÓSITO IRREGULAR DE RESÍDUOS EM IMÓVEL PARTICULAR URBANO. LIMPEZA DO TERRENO NÃO EFETUADA PELA MORADORA. MUNICÍPIO AUTORIZADO A REALIZAR A OBRIGAÇÃO DE FAZER DETERMINADA NA SENTENÇA. DESPESAS DECORRENTES DA OPERAÇÃO QUE DEVEM SER SUPORTADAS PELA MORADORA DO IMÓVEL. [...]. Reconhecida na sentença 'a conduta irregular da demandada, que depositou entulhos em seu imóvel acarretando em diversos danos ao meio ambiente', é inegável que a parte ré se enquadra na definição de poluidora, a teor do que dispõe o art. 3º, inc. IV, da Lei nº 6.938/81, devendo ela responder não só pelos danos ambientais causados, mas também pelas demais obrigações corolárias, por força do princípio do poluidor-pagador, consagrado no art. 4º, VII, da Lei retro referida. Na espécie se está a reconhecer apenas a obrigação de que a ré arque com os custos a serem dispendidos pelo Município, de maneira que, como bem ressaltado pela ilustre Procuradora de Justiça, a adequada fase do processo para a apreciação das alegações quanto à situação financeira da demandada é a de cumprimento de sentença. RECURSO PROVIDO, PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA. (Apelação Cível, Nº 70082051764, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Julgado em: 11-09-2019. Publicação 01-10-2019).

No acórdão acima, a menção ao dever de responder, não apenas pelos danos ambientais causados, mas também em razão de obrigações que dizem respeito ao princípio do poluidor-pagador, ou seja, a obrigação de que o poluidor assuma os custos a serem desembolsado pelo Município.

Por fim, em outro julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, de relatoria da Desembargadora Laura Louzada Jaccottet, numa Apelação de uma Ação civil pública em razão de supressão de vegetação nativa, com uso de fogo para eliminação de resíduos florestais, causando danos ao meio ambiente.

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA AVOCADA. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. DIREITO AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO NATIVA. REGENERAÇÃO NATURAL DA ÁREA. VALORAÇÃO ECONÔMICA DO DANO AMBIENTAL. REPARAÇÃO PECUNIÁRIA. CABIMENTO. [...] 2. Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público em razão de supressão de vegetação nativa, com uso de fogo para eliminação de resíduos florestais, ocorrida em 05/08/2011. [...]

7. É imprescindível ter-se em mente que o tema aqui abordado está consagrado na jurisprudência, no sentido de que o sistema jurídico de proteção ao meio ambiente, disciplinado em normas constitucionais (art. 225, § 3°, da CF) e infraconstitucionais (arts. 2° e 4° da Lei n. 6.938/81), está fundado, entre outros, nos princípios da prevenção, do poluidor-pagador e da reparação integral. [...]

9. Dessa forma, conquanto seja buscada primordialmente a reparação in natura do dano ambiental, há que se considerar a existência de parcela irrecuperável na lesão ao meio ambiente, tendo em vista o tempo para recuperação (natural ou não) da área e a perda da qualidade ambiental. Inegável, não se há falar em retorno ao status quo ante no que atine ao dano ambiental, devendo ser imposta no caso concreto, a condenação in pecunia.[...] Recurso provido e sentença reformada a sentença em sede de remessa necessária avocada. DERAM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, RESTANDO REFORMADA A SENTENÇA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA AVOCADA. UNÂNIME. (Apelação Cível, Nº 70080789886, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em: 29-05-2019. Publicação: 13-06-2019).

Vale lembrar, que a reparação in natura do dano ambiental, é prioridade, mas levando em consideração o tempo para recuperação da área e a perda da qualidade ambiental, e a impossibilidade de restaurar o status quo ante, foi imposta no caso em tela, a condenação in pecúnia, com base no princípio do poluidor-pagador, ou seja, após laudo realizado por perito, sendo a área total afetada de 2ha com o arbitramento da reparação pecuniária do dano ambiental no montante de 'R$ 11.968,31, com correção monetária mensal pelo IPCA, desde a data do protocolo do laudo (16/10/2015) e juros de mora de 1% ao mês, desde a citação (07/11/2012)', valor este, repassado ao Fundo Estadual do Meio Ambiente do Estado do Rio Grande do Sul, conforme determina o art. 13 da Lei n. 7.347/85.

4 CONCLUSÃO

O princípio do poluidor-pagador, foi estabelecido pela OCDE, (Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico), ainda no ano de 1972, conforme recomendação c(72), 128, de 26/5/72. Inclusive define o princípio como o dever de 'suportar as despesas das medidas decididas pelas autoridades públicas para assegurarem um ambiente num estado aceitável. Por outras palavras, os custos destas medidas devem-se refletir no custo dos bens e serviços que causam poluição seja na produção, seja no consumo. Tais medidas não devem ser acompanhadas por subsídios que criariam distorções significativas no comércio internacional e no investimento'.

Assim, o princípio do poluidor-pagador está amplamente respaldado nas diferentes legislações, pois a ninguém é dado o direito de poluir. Inclusive está associado as externalidades, e, ao processo produtivo.

Também a Recomendação do Conselho nº 75/436, reforçou sua densidade normativa. E é considerado desde 1987, um princípio Constitucional de Direito Comunitário do Ambiente, pois foi 'recebido e consagrado pelo Acto Único Europeu no artigo 130ºR, aditado ao Tratado de Roma. Mas foi em 1989, que 'conquistou Dignidade Constitucional pelo Acto Único Europeu, que instituiu a Política Comunitária do Ambiente e o definiu, ao nível do Tratado da Comunidade Económica Europeia.

Por outro lado, a Constituição da República Portuguesa de 1976, também previu o princípio do poluidor-pagador no art. 66, nº 2, a.

Noutra seara, a Declaração do Rio de Janeiro de 1992, por meio do princípio 16 da Declaração sobre ambiente e desenvolvimento adotada na Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e Desenvolvimento, o referiu textualmente como princípio. Assim como o fizera também a Carta da Terra, com sua visão integradora e holística.

O princípio, também aparece na Convenção sobre a Proteção e a utilização dos cursos de água transfronteiriços e dos lagos internacionais de 1994, no 'artigo 2º, n.º 5 b): 5-A.

Como também aparece na Convenção para a Proteção do Meio Marinho do Atlântico Nordeste, de 1997, artigo 2º, n.º 2 b). E no Tratado da Carta da Energia de 1996, e Protocolo da Carta da Energia Relativo à Eficiência Energética e aos Aspectos Ambientais Associados, através do artigo 19.º, n.º1.

Ainda nesse contexto, o artigo 191º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, embora trouxesse o princípio, não o definiu. Por conseguinte, em 2002, no sexto Programa Comunitário de Ação em Matéria de Ambiente (Decisão n° 1600/2002 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de julho de 2002), que [vigorou] no período de julho de 2002 a julho 2012, no artigo 2º, o princípio é sustentado como um dos três princípios fundamentais.

Ainda com relação ao direito Português, há menção textual na Lei da Água, Lei nº 58/2005 de 29 de dezembro, no artigo 3º, nº1 d.

Assim, como o princípio se perfectibiliza na Directiva 2004/35, da União Europeia, de 21 de abril de 2004, e no direito Português, com o Decreto-Lei nº 147/2008, de 29 de julho de 2008 como princípio estruturante fundamental. Inclusive logo no preâmbulo da Directiva 2004/35, já se denota o princípio nuclear da Responsabilidade Ambiental no Direito Europeu, fundante e inspirador, ao lado de outros princípios. Ainda em Portugal, a Lei nº 19/2014, de 14 de abril, Lei de Bases da Política de Ambiente, também refere o princípio.

Vale recordar que são quatro as funções impostas ao poluidor-pagador, ou seja, a 'função de integração econômica, função redistributiva, função preventiva e função curativa'. Pois atualmente, é um princípio jurídico universalmente reconhecido. E os Tribunais Europeus o referem como um princípio diretor, orientador e fundante da Diretiva Europeia de Responsabilidade (por dano) ambiental/ecológico.

Também no âmbito interno brasileiro a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, em 1981, acolheu o princípio do poluidor-pagador, estabelecendo como um de seus fins, à imposição ao poluidor e ao predador a obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados conforme Art. 4º - VII e 14, § 1º. Da mesma forma, como a Constituição Federal Brasileira de 1988, no artigo 23 e 24 quando cuida da competência, e no artigo 225, § 3º, com a tríplice responsabilidade o fez, ainda que de forma indireta.

Por fim, a Lei 12.305/2010, de 2 de agosto de 2010, que Instituiu a Política Nacional de Resíduos Sólidos no capítulo II, o traz como princípio no artigo 6º II, e 7º, II.

E para consolidar o princípio do poluidor-pagador, a título exemplificativo o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em inúmeras situações de dano ambiental como a supressão da vegetação, sem licença ambiental em área de APP: ou, dano ambiental com o depósito irregular de resíduos em imóvel particular urbano: ou, dano ambiental em razão de supressão de vegetação nativa, com uso de fogo para eliminação de resíduos florestais, explícita o DEVER do poluidor-pagador, na reparação integral, priorizando restabelecer o status quo ante, seu estado anterior, como se não houvesse o dano, que assuma os custos, as despesas causadas pelos seus atos, e pague, condenação in pecúnia, quando a difícil ou impossível reparação in natura do dano ambiental.

Por tudo, o princípio do poluidor-pagador, é fundamental, estruturante, fundante e vetor das grandes linhas orientadoras do Regime Europeu de Responsabilidade Ambiental, assim como da Responsabilidade Civil por dano ambiental no contexto brasileiro.

REFERÊNCIAS

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[1] Artigo apresentado no I CONPEDI VIRTUAL 2020. Disponível em: http://site.conpedi.org.br/publicacoes/olpbq8u9/rj0reeyy/656NU5X16a0A1A1c.pdf.

[2] Marcia Andrea Bühring - Pós-Doutora em Direito Pela FDUL-Lisboa-Portugal. Doutora em Direito pela PUCRS-Brasil. Mestre em Direito pela UFPR. Professora da PUCRS, da ESMAFE. Advogada e Parecerista. E-mail: marcia.buhring@gmail.br.

[3] Para tanto ver a História do conceito econômico de externalidade segundo (LOPEZ, 2001, p. 51): (BARDE, 1975).

[4] Estudos baseados em (MATEO, 1998, p. 200).

[5] Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE. Recomendação C(72)128. Recommendation of the Council on Guiding Principles concerning International Economic Aspects of Environmental Policies. Tradução livre de: 'The principle to be used for allocating costs of pollution prevention and control measures to encourage rational use of scarce environmental resources and to avoid distortions in international trade and investment is the so-called 'Polluter-Pays Principle'. This principle means that the polluter should bear the expenses of carrying out the above-mentioned measures decided by public authorities to ensure that the environment is in an acceptable state. In other words, the cost of these measures should be reflected in the cost of goods and services which cause pollution in production and/or consumption. Such measures should not be accompanied by subsidies that would create significant distortions in international trade and investment. (Guiding Principles Concerning International Economic Aspects of Environmental Policies [C(72)128]).'

[6] História da Carta da Terra 'Durante a Rio-92 houve a proposta de uma Carta da Terra discutida mundialmente por Organizações Não Governamentais e Governos -Não houve consenso entre os Governos, pois o texto não estava suficientemente maduro -Em seu lugar adotou-se a Declaração do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento -Cruz Verde Internacional e Conselho da Terra, apoiadas pelo governo holandês, assumiram o desafio de elaborar uma Carta da Terra -1995: Encontro de 60 representantes de diversos áreas em Haia, na Holanda. Foi criada a Comissão da Carta da Terra para organizar uma consulta mundial durante 2 anos -Resultado: 'Princípios de Conservação Ambiental e Desenvolvimento Sustentado: Resumo e Reconhecimento -1997: Sob a coordenação de Maurice Strong (ONU) e Mikhail Gorbachev (Cruz Verde Internacional) foi redigido o 1º esboço da Carta da Terra -1998 a 1999: Amplo debate e discussão em todos continentes e em todos os níveis, de escolas primárias a ministérios). 46 países e mais de 100.000 pessoas envolvidas -1999: Steven Rockfeller escreveu o 2º esboço -12 a 14 de março de 2000: a Carta da Terra foi ratificada -Leonardo Boff é o representante da América Latina na Comissão da Carta da Terra'. (HISTÓRIA DA CARTA DA TERRA).

[7] Artigo 191.o (ex-artigo 174.o TCE). 1. A política da União no domínio do ambiente contribuirá para a prossecução dos seguintes objetivos: — a preservação, a proteção e a melhoria da qualidade do ambiente, — a proteção da saúde das pessoas, — a utilização prudente e racional dos recursos naturais, — a promoção, no plano internacional, de medidas destinadas a enfrentar os problemas regionais ou mundiais do ambiente, e designadamente a combater as alterações climáticas. 2. A política da União no domínio do ambiente terá por objetivo atingir um nível de proteção elevado, tendo em conta a diversidade das situações existentes nas diferentes regiões da União. Basear-se-á nos princípios da precaução e da ação preventiva, da correção, prioritariamente na fonte, dos danos causados ao ambiente e do poluidor-pagador. Neste contexto, as medidas de harmonização destinadas a satisfazer exigências em matéria de proteção do ambiente incluirão, nos casos adequados, uma cláusula de salvaguarda autorizando os Estados-Membros a tomar, por razões ambientais não económicas, medidas provisórias sujeitas a um processo de controlo da União. 3. Na elaboração da sua política no domínio do ambiente, a União terá em conta: — os dados científicos e técnicos disponíveis, — as condições do ambiente nas diversas regiões da União, —as vantagens e os encargos que podem resultar da atuação ou da ausência de atuação, — o desenvolvimento económico e social da União no seu conjunto e o desenvolvimento equilibrado das suas regiões. 4. A União e os Estados-Membros cooperarão, no âmbito das respetivas atribuições, com os países terceiros e as organizações internacionais competentes. As formas de cooperação da União podem ser objeto de acordos entre esta e as partes terceiras interessadas. O disposto no parágrafo anterior não prejudica a capacidade dos Estados-Membros para negociar nas instâncias internacionais e celebrar acordos internacionais'.

[8] Segundo Villey, (1989) o termo 'Responsável [responsabilis] aparece na Idade Média, quando era aplicado à questão ou à petição que é suscetível ou não de uma resposta'.

[9] Averte Aragão, que apenas o princípio do poluidor-pagador e o princípio do desenvolvimento sustentável são expressamente considerados como princípios, na Directiva europeia. No entanto, não há dúvidas de que também as ideias de prevenção e correcção na fonte perpassam todo o regime, aflorando especialmente nos artigos 5º (sobre acções de prevenção) e 8º (sobre custos de reparação e prevenção). (ARAGÃO, 2010, p. 91).

[10] Leitmotiv , da língua alemã, significa motivo condutor, é uma frase musical curta e constantemente recorrente. (KENNEDY, 1987).

[11] Aragão cita a título de exemplo: 'Processos apensos C-378/08, C-379/08 e C-380/08, reenvios prejudiciais no âmbito de processos instaurados por empresas ligadas à indústria química, de plásticos, refinarias e embalagens, contestando medidas de contenção de danos impostas pelas autoridades competentes italianas'. (ARAGÃO, 2010, p. 95).

[12] Adverte Moreira (2011, p. 164-165): 'Considerando o fato de que a cadeia de produção e consumo é composta por uma infinidade de sujeitos - consumidores, comerciantes distribuidores, produtores – é necessário concentrar a responsabilidade naqueles que ocupam uma posição singular, que detenham poderes diferenciados dos demais quanto ao controle da origem do problema (dos fatores que desencadeiam a poluição), sem prejuízo da possibilidade, sempre presente, de recurso ao instituto da solidariedade. Com efeito, são os produtores (fabricantes ou importadores) de bens geradores de resíduos especiais pósconsumo os que têm a capacidade de 'cortar o mal pela raiz'. São eles os que podem – e devem – ser chamados a responder diretamente pela adoção das medidas preventivas e reparatórias relacionadas à gestão desses resíduos. Esta, inclusive, é a melhor forma de se promover a justa e eficaz repartição dos custos entre cada um dos sujeitos integrantes da cadeia de poluição, na medida em que os impactos dessa internalizarão 'na fonte' repercutirão em cada 'elo' da corrente econômica de produção e consumo. [...] Nesse sentido, pode-se dizer que é o produtor ou importador o 'poluidor-que-deve-pagar' na responsabilidade ambiental pós-consumo. É ele o principal responsável pelos impactos ambientais dos produtos que insere no mercado, durante todo o seu ciclo de vida'.