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Das modificações da penhora

A subseção IV, que compreende os artigos 847 a 853, trata dos casos de modificação da penhora. O primeiro dos dispositivos (art. 847, CPC) cuida da hipótese de modificação feita a pedido do executado. Segundo se lê de seu termos, o executado pode, no prazo de 10 (dez) dias contados da intimação da penhora, requerer a substituição do bem penhorado, desde que comprove que lhe será menos onerosa e não traga prejuízo ao exequente.

Três, pode-se ver, são os requisitos para o deferimento da substituição: a observância do prazo de 10 (dez) dias, a comprovação de que a providência representa medida menos onerosa ao executado, e finalmente a demonstração de que a substituição não acarreta prejuízos ao exequente.

Satisfeitos tais requisitos, é de rigor o acolhimento de substituição do bem penhorado, ainda que não conte com a concordância do exequente.

O executado, por outro lado, tem o ônus de comprovar, no momento do pedido de substituição, os elementos exigidos no § 1º deste artigo, sob pena de preclusão. Na mesma oportunidade, deverá indicar, à luz do § 2º, onde se encontram os bens oferecidos em substituição, apresentar prova de sua propriedade, bem como as certidões de ônus referentes a tais bens.

Se o executado for casado, o oferecimento de bem imóvel em substituição pressupõe a anuência do cônjuge (§ 3º), salvo se o regime de casamento for o da separação absoluta de bens. Embora silencie a lei, é possível que a anuência ocorra por termo nos autos, ou na própria petição que formula a substituição, mediante assinatura do cônjuge.

Ausente essa formalidade essencial, tem incidência a regra disposta no artigo 842 do CPC, segundo a qual 'recaindo a penhora sobre bem imóvel ou direito real sobre imóvel, será intimado também o cônjuge do executado, salvo se forem casados em regime de separação absoluta de bens'.

Conquanto o deferimento de substituição não pressuponha a anuência do exequente, é indispensável a sua intimação para que se manifeste sobre o pedido (§ 4º). A medida atente ao princípio constitucional do contraditório, e abre ao exequente a possibilidade de demonstrar ao juiz que executado não faz 'jus' à modificação, por inobservância dos pressupostos legais.

O art. 848, de seu turno, traz as hipóteses em que qualquer das partes pode requerer a substituição dos bens penhorados. Ao contrário do art. 847, esse dispositivo não estabelece prazo para a formulação do pedido de modificação, sendo forçoso concluir que podem as partes requerer a substituição da penhora a qualquer tempo, desde que antes da concretização da expropriação do bem originalmente penhorado e/ou da extinção da execução.

O dispositivo em questão elenca sete hipóteses: (i) inobservância da ordem legal, (ii) a não incidência sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento, (iii) que, havendo bens no foro da execução, outros tiverem sido penhorados, (iv) que, havendo bens livres, ela tiver recaído sobre bens já penhorados ou objeto de gravame, (v) que tenha incidido sobre bens de baixa liquidez, (vi) que tenha ocorrido fracasso na tentativa de alienação judicial do bem ou, (vii) que não tenha o executado indicado o valor dos bens ou tenha se omitido quanto às indicações previstas em lei.

O parágrafo único deste artigo admite ainda a substituição do bem originalmente penhorado por fiança bancária ou seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de 30% (trinta por cento).

A exigência desta acessão suscita questionamentos acerca de sua constitucionalidade. A princípio, não haveria razão para que todos os demais bens de valor equivalente ao da execução servissem para penhora, enquanto que a fiança bancária e o seguro garantia judicial fossem considerados idôneos apenas quando crescidos de 30%.

Seja como for, realizada a substituição dos bens inicialmente penhorados, impõe-se a lavratura de novo termo (art. 849, CPC).

Essa exigência atente a um duplo propósito. Havendo a atualização da penhora, sua documentação deve ser igualmente atualizada. De outra quadra, considerando-se que a penhora se concretiza, no plano processual, com a lavratura do auto ou termo, conclui-se que somente a partir desse momento é que juridicamente tem-se por existente este ato processual, a partir de quando começam a incidir seus efeitos materiais e processuais. Deste modo, para que esses efeitos possam se produzir em relação aos novos bens penhorados, é essencial a correta documentação da novel constrição.

Seguindo o mesmo caminho, dispõe o artigo 850 que 'será admitida a redução ou a ampliação da penhora, bem como sua transferência para outro bens, se, no curso do processo, o valor de mercado dos bens penhorados sofrer alteração significativa'.

O dispositivo em questão guarda correlação com o princípio da máxima efetividade da execução (art. 797, CPC) e, à semelhança do anterior, não prevê prazo para a implementação, o que permite presumir possa ser realizada a modificação a qualquer tempo. Não vemos óbices a que a modificação possa ser determinada de ofício pelo juiz, embora se reconheça que seja de interesse do exequente a formulação de tal pretensão.

Por outro lado, dispõe o Código, em seu artigo 851, que a penhora realizada nos autos será única. Efetivada a constrição, a regra geral é a de que a penhora se mantenha e os bens onerados sejam expropriados. O mesmo dispositivo, entretanto, contempla exceções, aduzindo que não se procede à segunda penhora, salvo se: (i) a primeira for anulada, (ii) executados os bens, o produto da alienação não bastar para o pagamento do exequente, (iii) o exequente desistir da primeira penhora, por serem litigiosos os bens ou por estarem submetidos a constrição judicial.

Seguindo-se, aduz o artigo 852 que o juiz determinará a alienação antecipada dos bens penhorados quando: (i) se tratar de veículos automotores, de pedras e metais preciosos e de outros bens móveis sujeitos à depreciação ou à deterioração, e (ii) houver manifesta vantagem.

Uma análise acurada deste artigo permite concluir que a alienação antecipada dos bens penhorados é medida que deve ser adotada em caráter excepcional, circunscrita às hipóteses nele dispostas, por subverter a ordem dos atos na execução. De ordinário, a alienação dos bens penhorados é medida ulterior, que deve anteceder à satisfação do crédito ao exequente.

Também aqui é omisso o Código acerca da legitimidade para o requerimento de alienação antecipada. Deve-se admitir, à luz dessa omissão, que tanto o executado quanto o exequente possam requerer a providência, sem prejuízo da iniciativa 'ex officio' do juiz nesse sentido, desde que, claro, submeta a questão à análise das partes.

O dispositivo em questão apresenta pressupostos alternativos de cabimento, todos eles destinados a evitar que o executado sofra prejuízo com a perda de valor dos bens constritos, caso a expropriação viesse a ser realizada em momento posterior.

Percebe-se, pois, que a medida, ainda que excepcional, acaba por ser economicamente benéfica ao executado, e assim merece ser cuidadosamente observada pelo juiz, desde que, claro, presentes se revelem algum de seus pressupostos: quando se tratar de veículos automotores, de pedras e metais preciosos e de outros bens móveis sujeitos à depreciação ou à deterioração: ou se houver manifesta vantagem.

Ausente qualquer dessas hipóteses, não há cabimento para a alienação antecipada do bem penhorado.

Finalmente, consoante estabelece o artigo 853, diz o Código que 'quando uma das partes requerer alguma das medidas previstas nesta Subseção (Subseção IV), o juiz ouvirá sempre a outra, no prazo de 3 (três) dias, antes de decidir'.

Como se extrai do dispositivo, a decisão a respeito da substituição ou da modificação da penhora, da nova penhora, bem como da alienação antecipada, deve ser precedida de contraditório, sob pena de nulidade.

A despeito disso, não é desarrazoado imaginar hipótese de contraditório postergado. Com efeito, se a coisa estiver na iminência de ser deteriorada ou depreciada de modo significativo, deve-se permitir ao juiz decidir sobre o pedido sem a oitiva da parte contrária, sob pena de ver frustrada a própria finalidade da tutela executiva.

Em qualquer caso, contudo, a decisão que aprecia qualquer das questões dispostas na Subseção, desafia a interposição de recurso de agravo de instrumento, conforme se colhe do artigo 1.015, parágrafo único, do CPC.