Texto:	Mariângela Guerreiro Milhoranza
	Narração:	Mariângela Guerreiro Milhoranza e Marcelo Hugo da Rocha
	Duração:	13 minutos e 09 segundos
	Música:	'Andenken an einen Kameraden', de :Christoph Pronegg
	Apresentação:	Marcelo Bopp Tesheiner
	Edição de áudio:	André Luís de Aguiar Tesheiner

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Das provas: disposicões gerais

Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

Em sentido jurídico, a prova nada mais é do que a metodologia, utilizada pelas partes e analisada pelo julgador, para auxiliar na formação da : convicção do magistrado frente ao caso concreto. : Como ensina Ovídio Araújo Baptista da Silva a palavra prova “[...] pode significar tanto a atividade que os sujeitos do processo realizam para demonstrar a existência dos fatos formadores de seus direitos, que haverão de basear a convicção do julgador, quanto o instrumento por meio do qual essa verificação se faz”.[1]

Ao analisar a lição de Ovídio, percebe-se que, em momento algum, o jurista se referiu ao conceito de prova como um instrumento para apurar a ‘verdade dos fatos’, conceito este repetido por inúmeros doutrinadores e, de igual forma, utilizado na redação do art. 369 que determina que as provas têm o fim último de obter a “verdade dos fatos” como eles se deram ou se dão. Todavia, numa perspectiva crítica, discorda-se desta conceituação legal.

A prova pode ser conceituada tanto como um meio de representação dos fatos que geraram a lide no processo, como, também, um meio de (con)(a)firmação (ou não) de uma hipótese ou de um juízo de valor-relativo a ser (re)produzido no curso da demanda, neste passo, a prova, portanto, revela-se como o intento de demonstração objetiva dos fatos controvertidos no processo e que pode (e deve) ser utilizada como estímulo para o convencimento do julgador. Vale dizer, a prova não é meio de obtenção da verdade, quando muito da verossimilhança ou da veracidade, mas sim um instrumento utilizado pelo julgador para auxiliar na formação de sua convicção frente ao caso concreto.

Também Sergio Gilberto Porto insiste na formulação do conceito de prova a partir dos meios de prova. Para o autor, a “prova judicial é a reunião dos meios aptos a demonstrar (critério objetivo), e dos meios aptos a convencer, o espírito de quem julga (critério subjetivo).”[2]

Portanto, entende-se que o conceito de prova prima pela utilização dos meios de prova para fundamentar a convicção do magistrado.

Mas, afinal, o que são os meios de prova?

Explica Pontes de Miranda que os meios de prova são “os informes sobre fatos ou julgamentos sobre eles, que derivam do emprego daqueles meios”[3], ou seja, na coleta da prova judiciária, do chamado conjunto probatório, vale-se o juiz de todos os meios já ditos legítimos e moralmente aceitáveis que podem e devem ser carreados para os autos. São esses: o depoimento das partes, a confissão, a prova documental, a oitiva de testemunhas, a perícia e a inspeção judicial.

Conforme Leo Rosenberg[4], os meios de prova são as coisas corpóreas que tem o condão de proporcionar ao julgador uma perspicácia de caráter sensível, sendo os portadores da intuição ou dessa transmissão perceptiva o objeto da inspeção ocular, os documentos, as testemunhas, os peritos, as partes.

Mas, supondo-se que falte a previsão legal de determinado meio de prova. Nesse caso, poderá o juiz decidir somente de acordo com a sua observação dos acontecimentos processuais? Ora, nesse caso, aplicam-se as máximas de experiência conforme prevê, expressamente, o artigo 375.

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Para Luís Antônio Longo[5], o artigo 370 reafirma a existência de poderes instrutórios e que “tais poderes se coadunam com a ideia de Estado Democrático de Direito.”

Nesse sentido, cabe ao juiz, ex officio ou a requerimento da parte, determinar quais são as provas imprescindíveis para o julgamento do mérito. :

Via de regra, os fatos controvertidos são objeto de prova. Todavia, em se tratando de direitos indisponíveis, pode o juiz exigir a prova de fatos a respeito dos quais não haja controvérsia entre as partes. São também dispensados de prova os fatos notórios, bem como os confessados (estes no caso de direitos disponíveis).

Ovídio, neste ponto, esclarece que “[...] hão de ser objeto de prova apenas os fatos em que se funda a ação ou a defesa, o que significa dizer que apenas os fatos relevantes para a decisão da controvérsia devem ser provados”.[6] Echandía, com maestria, defende que objeto de prova é “aquello sobre lo que puede recaer la prueba: es una noción puramente objetiva y abstracta, no limitada a los problemas concretos de cada proceso”.

O indeferimento de diligências inúteis ou protelatórias deve ser fundamentado. A fundamentação é exigida tento em vista a redação do artigo 11 do novo CPC que, em consonância com o inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal, prevê a obrigatoriedade de fundamentação da decisão judicial sob pena de nulidade.

Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

O Princípio do Livre Convencimento do Juiz foi encampado, pelo ordenamento processual brasileiro, já no CPC de 1939. Estabelecia o art. 118 do referido diploma legal que “na apreciação da prova, o juiz formará livremente o seu convencimento, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pela parte. Mas, quando a lei considerar determinada forma como da substância do ato, o juiz não lhe admitirá a prova por outro meio”. O mesmo artigo, em sede de parágrafo único, determinava que o juiz tinha o dever de informar : “os fatos e circunstâncias que motivaram o seu convencimento”.

Já no moribundo e quase falecido CPC de 1973, o art. 131 disciplina que “o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes: mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento”.

Por sua vez, no CPC de 2015, o Princípio do Livre Convencimento do Juiz foi novamente adotado pelo processo civil brasileiro.[7] No tópico, assevera Luís Antônio Longo que “O fato da redação do novo artigo ter suprimido a expressão “o juiz apreciará livremente a prova” não significa que o novel diploma legal abandonou este sistema de apreciação de provas consagrada no Código de 1973. A indicação de um standart mínimo pelo parágrafo primeiro do artigo 489, do novo CPC reforça a garantia constitucional da motivação das decisões judiciais (art.93,IX da CF).”

Entretanto, há doutrinadores que entendem que o Princípio do Livre Convencimento do Juiz foi “expulso” do Novo CPC. Nesse sentido, Luis Antônio Longo[8] traz, como exemplo, a doutrina de Lúcio Delfino e Ziel Ferreira Lopes para quem “sob o Estado Democrático de Direito, a decisão pública não pode depender em nada da vontade pessoal do juiz. Juiz decide: não escolhe, por mais que a isto se acople um raciocínio adjudicador – justificação ornamental, não estruturante à decisão.”

Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.

O processo civil brasileiro contempla a existência de provas : atípicas, ou seja, provas não elencadas, como tais, no rol do Código de Processo Civil.

Dentre as provas atípicas, está a prova emprestada. Para Eduardo Talamini a prova emprestada “consiste no transporte de produção probatória de um processo para outro. É o aproveitamento de atividade probatória anteriormente desenvolvida, mediante traslado dos elementos que a documentaram.”[9]

O art, 372 inova ao prever, expressamente, a possibilidade de admissão da prova emprestada no processo civil. Em nome da economia processual, da razoável duração do processo e da unidade da jurisdição, utiliza-se a prova emprestada com o intuito de dar máxima efetividade às atividades processuais, podendo, então, o juiz admitir as provas colhidas em outro juízo.

Assim, todos os meios legais de prova, bem como os moralmente legítimos produzidos em determinado processo podem ser trasladados para outro.

Relativamente à forma da prova emprestada, o art. 372 quedou silente. Ante o silêncio do legislador quanto à forma, defende-se que a prova emprestada deverá tomar a forma documental, não importando qual tenha sido sua natureza no processo de origem. Isso significa que, na prática, as provas emprestadas serão trazidas documentalmente de outro processo, mediante certidão ou cópias autenticadas das folhas em que foram produzidas na demanda original.[10]

Para Max Akira Senda de Brito[11], “em relação à prova colhida em processo que corre em segredo de justiça, somente se admite sua importação para outro processo que tramita entre as mesmas partes, a fim manter a salvaguarda do interesse protegido na demanda original. Aliás, alguém que seja terceiro ao processo que corre em segredo de justiça sequer poderia saber quais foram os atos processuais que ocorreram em seu bojo, podendo haver, nesse caso, a incidência do tipo penal de quebra do sigilo da justiça (art. 10 da Lei nº 9.296/96).”

Diz, ainda, que “ A doutrina majoritária opõe certas restrições à admissibilidade da prova emprestada, devendo ser observados alguns requisitos para sua eficácia em outro processo, a saber: a) a parte contra quem a prova é produzida deverá ter participado do contraditório na construção da prova: b) existência de identidade entre os fatos do processo anterior com os fatos a serem provados: e c) que seja impossível ou difícil a reprodução da prova emprestada no processo em que se pretenda demonstrar a veracidade de certa alegação.”

Por fim, conclui que “Relativamente ao contraditório, entende-se necessário que, em regra, as partes do segundo processo “têm de haver participado em contraditório do processo em que se produziu a prova que se visa a aproveitar. Mais precisamente, é imprescindível que a parte contra a qual vai ser usada essa prova tenha sido parte no primeiro processo”.

[1] SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. :Curso de Processo Civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 320, V.I.

[2] PORTO, Sérgio Gilberto. Prova: teoria e aspectos gerais no processo civil. In Revista Estudos Jurídicos n.º 39, São Leopoldo, 1984, p. 10.

[3] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. :Comentários ao Código de Processo Civil. Forense: Rio de Janeiro, 1974, p.222, T. IV.

[4] ROSENBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Trad. Angela Romera Vera. Buenos Aires: Ejea, 1955, II, § 11, II, I, a.

[5] LONGO, Luís Antônio. Anotações aos artigos 369 a 380. In Novo Código de Processo Civil Anotado. OAB: Porto Alegre, p. 307.

[6] SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. :Curso de Processo Civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 324, V.I.

[7] BUENO, Cássio Scapinella. Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 272.

[8] LONGO, Luís Antônio. Anotações aos artigos 369 a 380. In Novo Código de Processo Civil Anotado. OAB: Porto Alegre, p. 308.

[9] TALAMINI, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal. In Revista de Informação Legislativa, Brasília, nº 140, pp. 146, out/dez. 1998.

[10] SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária no Cível e no Comercial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1983, p. 352, vol. I.

[11] http://www.tex.pro.br/home/noticias2/72-artigos-out-2007/5677-apontamentos-sobre-a-prova-emprestada-no-processo-civil