12.12.15 | Novo CPC

Novo CPC [63]: CPC 2015, artigo 373

Texto: Pedro Verdi
Narração: Lessandra Gauer
Duração: 08 minutos e 04 segundos
Música: 'Andenken an einen Kameraden', de :Christoph Pronegg
Apresentação: Marcelo Bopp Tesheiner
Edição de áudio: André Luís de Aguiar Tesheiner

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Ônus da prova

O ônus da prova tem dupla finalidade.

Inicialmente, serve como “regra de instrução”, indicando às partes os fatos que cada uma necessita comprovar para vencer. Tem-se, aí, ônus da prova em sentido subjetivo.

Em segundo lugar, serve como “regra de julgamento”, determinando como deve o juiz julgar, caso não resultar provado determinado fato. Serve, pois, como um guia para o juiz que, na dúvida invencível sobre alguma alegação de fato, possa decidir, sem arbitrariedade, contra a parte a que incumbia o ônus da prova.

A regra geral, constante do artigo 373, é de que ao autor compete a prova dos fatos constitutivos de seu direito e, ao réu, a dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor.

Tem-se, aí, aquilo que a doutrina processual chama de “distribuição estática do ônus da prova”.

Assim, incumbe ao autor a prova da existência do contrato em que se funda o seu pedido (fato constitutivo), podendo o réu produzir contraprova, isto é, produzir provas para desmerecer as produzidas pelo autor. Se o réu alega a invalidade do contrato, incumbe-lhe a prova da causa da invalidade (fato impeditivo) e incumbe ao réu que alega pagamento a prova desse fato,  :extintivo do direito do autor.

O parágrafo 1o introduz exceção, regrando a chamada “distribuição dinâmica do ônus da prova. Diz:

Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Isso quer dizer que a distribuição legal do ônus da prova pode ser alterada, a depender das particularidades do caso concreto, fazendo-se recair o ônus da prova sobre a parte que tenha melhores condições para produzi-la.

Veja-se que não há, em nosso sistema, qualquer óbice à dinamização do ônus da prova. Observam Mitidiero, Arenhart e Marinoni que a prestação de tutela efetiva exige muitas vezes a dinamização do ônus probatório, fazendo-se com que recaia sobre a parte que tem melhores condições para produzi-la.[1]

É essencial que a parte tenha a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. Em outras palavras, não pode o juiz inverter o ônus da prova no momento da sentença, assim violando o contraditório, o que configuraria decisão surpresa, que o nosso sistema repudia, como decorre do artigo 10o  :do novo Código.

Nos termos do artigo 357, III, é em decisão anterior, de saneamento e organização do processo, que o juiz deve definir a distribuição do ônus da prova.

O parágrafo 2o do artigo 273 dispõe:

A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

Tem-se, aí, algumas condicionantes à distribuição dinâmica do ônus da prova, a saber: a motivação da decisão e a atribuição do ônus da prova com oportunidade para produzi-la (MITIDIERO, 2015. p. 396), : ou seja, a decisão que dinamiza o ônus da prova deve ser fundamentada,  :justificando o por quê se considerou que determinada parte tem maior facilidade para produzi-la. : Observa William Santos Ferreira: “Cada fato probando deverá ser especificado e demonstrada a razão para a dinamização, do contrário, não haverá a fundamentação exigida pelo § 1o do art. 373”. [2]

Da decisão que redistribui o ônus da prova cabe agravo (art. 1.015, XI).

O paragrafo 3o estabelece que as partes podem convencionar sobre o ônus da prova, sem que isso viole a ordem jurídica. Diz:

A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte:

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Assim, o nosso sistema processual permite que as partes convencionem, num contrato, por exemplo, que, na existência de litigio, determinada prova deva ser produzida por uma ou por outra parte.

Também se já existente o conflito, ou mesmo se já levado ao Judiciário, podem as partes estabelecer, de comum acordo, que determinado fato deva ser provado por esta ou aquela parte.

Essas convenções acerca do ônus da prova são vedadas apenas em duas hipóteses: quando recair sobre direito indisponível da parte ou quando tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício, o que pode ser facilmente explicado. Se fosse viável estabelecer que o titular de um direito indisponível tem o ônus de produzir uma prova, que, a principio não lhe cabe, poder-se-ia camuflar a disposição de um direito que, em nossa ordem jurídica, é indisponível. Por outro lado, distribuir uma prova e tornar excessivamente difícil o exercício de um direito, ainda que disponível, é o mesmo que negar o direito à tutela jurisdicional adequada e efetiva.

O parágrafo 4o, ao estabelecer que “a convenção de que trata o parágrafo 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo é auto explicativo, estabelecendo que as partes podem convencionar sobre a distribuição do ônus da prova antes ou durante o processo.

[1] ARENHART, Sérgio Cruz: MARINONI, Luiz Guilherme: MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 395-396.

[2] William Santos Ferreira. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim: CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins: RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva: MELLO, Rogério Lucastro Torres. Primeiros Comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Thomson Reuters, 2015. p. 1.010).

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Editores: 
José Maria Tesheiner
(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS Aposentado)

Mariângela Guerreiro Milhoranza da Rocha

Advogada e Professora Universitária

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Excelência em conteúdo jurídico desde o ano de 2000 | ISSN 1981-1578