Texto:	José Tesheiner
	Narração:	José Tesheiner e Marcelo Hugo da Rocha
	Apresentação:	Bruno e Júlio Tesheiner
	Duração:	8 minutos e 41 segundos
	Música:	'@HereIPop' de I Forgot: 'Epilogue', de Dee Yan-Key
	Edição de áudio:	André Luís de Aguiar Tesheiner

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Prova ilícita - Escuta clandestina

Lourival ... foi condenado por tráfico internacional de drogas pelo Tribunal Regional Federal da 4a. Região.

Impetrou habeas corpus ao Supremo Tribunal Federal, invocando o artigo 5o, XII, da Constituição Federal: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

Houvera escuta telefônica autorizada pelo juiz, mas, à época, não havia lei estabelecendo os casos em que a autorização poderia ser dada. :

No julgamento, não foi esse, porém, o dado considerado mais relevante, motivo porque o acórdão continua atual, ainda que atualmente exista a lei reclamada pela Constituição.

Concedendo a ordem, disse o Ministro Sepúlveda Pertence:

Os problemas jurídicos atinentes à inadmissibilidade processual e às conseqüências da admissão indevida, no processo, das provas ilícitas – da barbaria primitiva da tortura física à sofisticação tecnológica da interceptação telefônica -, ainda geram controvérsias doutrinárias e vacilações jurisprudenciais nos ordenamentos de maior tradição cultural.

No Brasil, porém – sobretudo, a partir da Constituição -, o direito positivo deu resposta explícita às questões fundamentais do tema, antes que elas se tornassem objeto de sedimentação doutrinária e da preocupação freqüente dos tribunais.

Não é que, nesta bandas, a persecução penal, algum dia, tivesse sido imune à utilização das provas ilícitas. Pelo contrario. A tortura, desde tempos imemoriais, continua sendo a pratica rotineira da investigação policial da criminalidade das classes marginalizadas, mas a evidência da sua realidade geralmente só choca as elites, quando, nos tempos de ditadura, de certo modo se democratiza e violenta os inimigos do regime, sem discriminação de classe.

De sua vez, é notório que a escuta telefônica foi amplamente utilizada, sob o regime autoritário, pelos organismos de informação e de repressão pol[itica: a questão de sua ilicitude não se constituiu, porém, senão raríssimamente, em tema de discussão judicial, fosse pela vigência exclusivamente nominal das garantias constitucionais, fosse porque, de regra, efetivada clandestinamente, poucas vezes a degravação das conversas interceptadas tenha sido levada aos autos dos processos.

A primeira indagação jurídica que o tema propõe diz com a caracterização da ilicitude da prova ou de sua produção.

(...)

... no caso concreto, a total ausência de motivação da autorização judicial – violando outra garantia explícita do due process (CF, art. 93, IX) – bastaria para firmar a ilicitude da prova colhida, que, para mim, sob vários prismas, é de evidência palmar.

A segunda indagação que o problema da prova ilícita sempre sugere tem dado margem alhures a polêmicas fascinantes: é a que respeita à repercussão ou não da ilicitude da produção extrajudicial da prova sobre sua admissibilidade no processo.

A discussão contrapõe os que extraem da ilicitude da prova a sua inadmissibilidade processual, aos que entendem que a ilicitude na obtenção da prova esgota seus efeitos na responsabilidade e na punição dos agentes, sem nenhum reflexo na admissibilidade processual das evidências resultantes. (...).

(...)

... o caso demanda a aplicação da doutrina que a melhor jurisprudência americana constituiu sob a denominação dos “fruits of the poisonous tree”. (...)

(...)

Estou convencido de que essa doutrina da invalidade probatório do “fruti of the poisonous tree” é a única capaz de dar eficácia à garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita.

(...)

Defiro a ordem.

Negando a ordem, disse o Ministro Sydney Sanches em seu voto:

... uma condenação criminal não pode se apoiar exclusivamente em gravação de conversa telefônica, se não tiver sido autorizada, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma estabelecida pela lei.

No caso, porém, (...) a condenação não se apoiou apenas na gravação, mas em todos os demais elementos de convicção interpretados na sentença e no acórdão que a manteve.

Não é nula, pois, a condenação, já que encontrou apoio nas provas licitas com que foi justificada.

Pouco importa que tais provas só tem sido possíveis, depois da alegada violação ilícita do sigilo telefônico.

Por essa violação, se realmente ocorreu, pode até,, eventualmente, ser responsabilizada a autoridade que a praticou ou ordenou. Mas nem por isso ficarão invalidades todas as demais provas posteriormente obtidas.

A não ser assim, poderá ocorrer hipótese como esta: a Polícia grava, ilicitamente, uma conversa telefônica, e com isso toma conhecimento de que o marido foi o autor do homicídio, que vitimou sua mulher, e cujo corpo estava desaparecido. Diante disso, a Policia realiza diligências e consegue localizar o corpo da vitima, verifica, pericialmente, que foi atingida por disparos de arma de fogo, identifica o revólver, localiza-o em poder do marido, procede aos exames necessários e verifica que os projéteis encontrados na vitima, procederam daquela arma, que apresentava resíduos dos disparos recentes. Em seguida, obtém depoimentos de testemunhas que viram o marido, em companhia da mulher, num carro, assistiram à discussão entre o casal, viram o marido efetuar os disparos, viram a vitima cair fora do veículo, viram-no levá-la para dentro do carro, fugindo, em seguida, com o automóvel e a vitima, para lugar ignorado. Tais testemunhas reconheceram o acusado e a vitima. O marido confessa, perante a Policia e em juízo, que realmente matou a mulher, dizendo, inclusive, quais foram os motivos. Em juízo tudo se repete.

E, no entanto, não se poderia apoiar a condenação em todas essas provas, minuciosas e cabais, só porque o fio da meada foi uma prova ilícitas, como a gravação telefônica não autorizada?

Decisão

A ordem foi denegada por maioria.

 :(STF, Pleno, habeas corpus 69.912, Min. Sepúlveda Pertence, rel., j. 30/6/1993).

Ocorre que, no processo condenatório, havia atuado, pelo Ministério Público, o Procurador da República Domingos Sávio Dresch da Silveira, filho do Ministro Néri da Silveira, que participara do julgamento do habeas corpus.

Alegando essa circunstância, o condenado impetrou mandado de segurança ao Supremo Tribunal Federal, que dele não conheceu, mas deferiu habeas corpus de ofício, para anular o julgamento anterior.

Renovado o julgamento, o Supremo Tribunal Federal deferiu o pedido de habeas corpus, para anular o processo a partir da prisão em flagrante, inclusive.

(STF, Pleno, habeas corpus 69.912 – segundo, Min. Sepúlveda Pertence, relator, j. 16/12/1993).

Vitória, pois, do traficante.